1、浅析违约金条款在民间借贷案件中的适用摘 要 该文分析了司法实践中人民法院对于民间借贷利息和违约金处理的两种不同裁判意见的理由和依据，指出对利息和违约金之和进行限制缺乏法律依据，并且可能产生严重的社会诚信危机，应予纠正。 关键词 民间借贷 利息 违约金 诚实信用 作者简介：洪彦伟，福建省石狮市人民法院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-110-02 司法实践中，民间借贷既约定利息又约定违约金的，出借人起诉到人民法院同时请求借款人支付利息和违约金的，人民法院在裁判时存在以下两种意见： 第一种裁判意见认为，虽然法院的裁判文书不能直接引用 20
2、11 年全国民事审判工作会议纪要（法办2011442 号） （以下简称会议纪要 ）作为裁判的法律依据，但该会议纪要的精神和内容可以作为裁判说理的依据。因此，对于利息和违约金的诉讼请求，根据公平原则，应当依据该会议纪要的精神和第五条第（二）项关于复利及高利贷的处理问题中“民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定利率限度所计算的数额（即中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍） ，超过的部分不予支持。 ”的规定，仅仅支持不超过中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍，超过部分，予以驳回。 第二
3、种裁判意见认为，出借人同时请求支付利息和违约金的，不论二者之和是否超过中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍，只要双方关于违约金的约定，并没有违反法律的强制性规定，按照合同当事人意思自治的原则，双方当事人意思表示真实，人民法院应当全部予以支持，但借款人可以就违约金的数额请求人民法院进行调整；而对于利息部分，则不得超过中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍，超过的部分，不予支持。 司法实践中，大多数法院均是执行第一种裁判意见，应该说第一种裁判意见也是司法实践中的主流意见。但笔者认为第二种裁判意见更可取，更符合合同法设置违约金约定的目的，更能保护民间借贷的诚实信用原则，保护当事人的合法权益，实
4、现合同的公平与正义，而且这才是实质的公平与正义，虽然对于个案而言，过高的违约金可能被视为显失公平，但这只是形式上的，因为当且仅当借款人未按照约定履行义务时才需要付出“违约金”的代价，如果借款人按照约定履行义务，那么借款人并不会受到违约的惩罚；而且，也有可能是出借人未按照约定履行义务而付出“违约金”的代价，如借贷双方当事人约定出借人应当在一定期限内出借借款，否则应当支付一定数额的违约金。如若不然，同样的违约金数额条款，出借人违约与借款违约却有两种截然不同的处理方式：出借人违约的，需要承担“无限的”违约责任，即支付按借款合同约定的违约金，当事人请求调整的除外；借款人违约的，只需承担与利息之和不超过
5、利率限度的“有限的”违约责任，公平与正义何以体现？ 一是从会议纪要与合同法的法律位阶效力来看， 会议纪要关于民间借贷案件中复利及高利贷的处理问题中的违约金处理有关精神和内容对违约金进行了明确的限制，而且可能达到排除违约金条款的适用，违反合同法关于违约金的规定，应为无效条文，对司法实践中不具有适用效力。 在法律效力位价上，法律的效力大于司法解释的效力，显而易见，合同法的效力大于会议纪要的效力，因此适用会议纪要有关精神和内容不得违反合同法的有关规定。 会议纪要有关民间借贷违约金处理意见的精神和内容，直接排除合同法第一百一十四条违约金条文的适用，该部分内容依法不具有法律效力。 合同法第一百一十四条“
6、当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ”以及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
7、”的内容，我们可以得知，如合同当事人未主动提出调整约定的约定金请求的，人民法院不得主动调整违约金，民间借贷属于借款合同的一种，属于合同法调整的范畴，因此，应当适用合同法关于违约金的有关规定。 二是从违约金的性质来看，违约金具有惩罚的性质，可以督促义务人严格遵守约定履行义务，保障权利人的权利，因此保护守约方的违约金利益并不会危及公平正义，反而是保护公平正义。 法学理论对于违约金的性质存在争议，但通说认为违约金具有赔偿和惩罚的性质。豍第一种裁判意见认为，违约金调整的标准是守约方的损失，借款人逾期还款，出借人所遭受的损失是借款利息，而法律明确禁止超过中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍的部分利息
8、收益，所以只要其二者相加之和未超过四倍，都应当予以支持；超过四倍的，超过部分不予保护。贯彻执行会议纪要关于民间借贷利息和违约金有关精神和内容，体现的是公平正义原则，避免双方权利义务显失公平，毕竟借款人违约的情况下，出借人的损失仅限于利息损失，且以国家规定允许的中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍为损失最大数额。但守约方的损失仅仅是借款利息吗，出借人在要求借款人返还借款过程中的精神成本、时间成本、诉讼成本是否也是一种必须补偿的损失？而且金钱在不同人的手里，其利用方式和效果不同，或者用于炒股、或者用于储蓄、或者用于房地产投资、或者用于营业资金周转。而且民间借贷关于利息或违约金的约定，很多时候不
9、是为了谋取非法暴利，而是为安全回收本金起到威慑作用豎。最有说服力的理由就是，只要借款人按照约定履行返还借款（并支付利息）义务的话，违约金条款并没有“用武之地” ，何来非法暴利之说，又怎么会造成借贷双方权利义务失衡？因此，简单地以超过银行利率的四倍判定违约金过高导致当事人双方显失公平的观点是站不住脚的。 三是从文本表述上分析会议纪要的有关精神和内容，对比会议纪要讨论稿文本与成文稿文本之间对于“不予保护”的表述来看， 会议纪要的有关精神并不排斥利息和违约金之和超过银行利率四倍。 会议纪要正式文件对于约定利息又约定违约金的内容的具体表述是：“民间借贷既约定利息又约定违约金的，当事人同时请求支付利息和
10、违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定利率限度所计算的数额；对超出的部分，一般不予保护。 ”而在讨论稿中该相应内容（第 32 点）的表述则是：“当事人既约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数） 。超出此限度的，超出部分不予保护。 ”对比会议纪要讨论稿“超出此限度的，超出部分不予保护。 ”与成文稿“对超出的部分，一般不予保护”在表述上的区别，说明该会议纪要对利息和违约金超过利率限度的处理意见是一般不予保护，而非一律不予保护。笔者猜想，依照该会议纪要的精神，予以保护的情况可能是，仅在当事人提供证据证明
11、其损失明确超过中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍时，对超出的部分，予以保护。但笔者根据证据规则（举证责任的分配）质疑这是否合理，即出借人是否应当主动承担举证责任对损失情况加以证明，在借款人未主张约定的违约金高于造成的损失时，出借人是否需举证对造成的损失加以证明？结合对合同法第一百一十条第二款的理解，民间借贷案件中，当事人主张约定的违约金低于造成的损失的，请求人民法院或者仲裁机构予以增加，此时的主张方应当是出借人，那么应由出借人承担举证责任；而当事人主张约定的违约金过分高于造成的损失的，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，此时的主张方应当是借款人，那么应由借款人承担举证责任，但实际上借款
12、人难以出借人的损失进行举证，根据公平原则，此时的举证责任宜分配给出借人，即由出借人承担举证责任对造成的损失加以证明，如果出借人无法证明的，可按中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍确定其实际损失。但前提是，借款人主张约定的违约金高于造成的损失，对出借人请求支付约定的违约金进行抗辩，否则，人民法院不能要求出借人承担举证责任对造成的损失加以证明，也不主动对违约金进行调整，应按照当事人借款合同的约定进行裁判。也就是说，在借款人未主张约定的违约金过分高于造成的损失时，应当认定出借人的损失为双方一致同意的约定违约金，即人民法院应当支持出借人要求借款人支付约定的违约金的请求，此时如果利息和违约金之和超过
13、中国人民银行决定的同期同类贷款利率的四倍，超过的部分，按照该会议纪要的精神，应当属于“一般不予保护”的例外情况，因此，人民法院应当予以保护，这才是形式上和实质上的公平正义。 四是从诚实信用原则的作用和对社会诚信的导向来看， 会议纪要对利息与违约金之和进行限制将会产生巨大的诚实危机，产生恶劣的社会导向，一定程度上也等同于宣告了民间借贷不适用合同法的违约金条文，但这显然是违法的。 毋庸置疑，对民间借贷利息作出限制可以起到维护公平正义的作用。但认为对民间借贷利息与违约金之和进行限制同样也是为了维护公平正义的理由是不能成立的，将民间借贷利息与违约金之和限定为利率限度所计算的数额，违约成本大幅降低，借款
14、人不再受制于违约责任的束缚。因为利息与违约金二者之和是定值，那么利息与违约金之间就是此消彼长的反差值关系，只要借款利息达到利率限度所计算的数额，违约金将最终成为零，也就是违约金约定成为一句空话。实践中，借贷利息甚至是超过这一限额的不在少数，并且只会增加不会减少，当然随着经济社会的发展，国家有可能调整（上调）这一利率限度，但即便是上调利率限度，利息和违约金的关系仍然不变，违约金约定仍然可能“束之高阁” ，对督促借款人及时履行还款义务只有负作用，零成本的违约责任也将产生恶劣的社会导向，如此一来，将导致社会诚信严重缺失，民间借贷行为转入低潮，严重阻碍民间资本在经济发展中的巨大推动作用。 注释： 通说认为，违约金具有赔偿和惩罚双重性质，见沈德咏、奚晓明：最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用 ，人民法院出版社，2009 年版，第 209 页。但也有学者认为违约金仅具有赔偿性质，如迪力努尔阿力木.合同法中违约金的性质与职能.法制与社会.2012（6）.第 84-85 页. 王雪丹.从合同自由视角看违约金之高低.长春理工大学学报.2010（6）.第 43 页.
