1、浅析新公司法下公司违规担保的效力【摘要】新公司法对公司对外担保制度的规定比原公司法科学而系统，但是仍然在理论界和实务界引起了很大争议，最大的争议即是相对人的审查义务和公司违规担保的效力。本文就公司违规担保的效力问题进行讨论。 【关键词】新公司法 违规担保 法律效力 一、对于公司违规担保效力的不同观点 （一）公司违规提供的担保一律无效 有人认为公司违规提供的担保一律无效。该种观点认为根据合同法第 52 条第 5 项规定合同有“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，应为无效。这里的规定没有明确是订立合同的程序还是合同的内容本身“违反法律、行政法规的强制性规定。 ”从法理来看，无论是订立合同的形式
2、、程序抑或是内容，只要法律或行政法规对此有强制性规定，而合同有违反的情形，就应该认定合同无效。从公司法第 16 条和第122 条的规定来看，都是对公司担保的强制性规定。因此，公司违规担保行为应当认定无效。 （二）公司违规提供的担保有效 有人认为公司法第 16 条和第 122 条的规定虽然是强制性规定，但该种强制是针对公司董事、股东、实际控制人等内部人士而言，公司违规提供担保的，担保仍然有效，但公司可以向有关责任人追偿。最高人民法院 2006 年公布的关于适用若干问题的规定（二） （征求意见稿）第 14 条规定：公司以公司法第十六条、第一百零五条、第一百二十二条之规定为依据，主张担保合同或者投资
3、合同无效的，应不予支持，但被担保人为公司股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员除外” 。 毫无疑问， 公司法第 16 条和第 122 条属于强制性规定，但并不能由此简单的认为公司违规提供的担保无效。正如王保树先生所言：“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。 ” 从境外立法例看， 德国民法典第 134 条、我国台湾地区“民法”第 71 条在规定违反强制性规定行为无效之同时，又规定：“法律不以之无效者除外。 ”我国台湾地区通说认为法律的强制性规定分为取缔规定与效力规定，违反取缔规定者，当事人应当接受惩罚，但法律行为仍然有效；
4、违反效力规定者，法律行为无效。至于何为效力规定，应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者究系针对双方当事人抑或一方当事人等）加以认定。 二、从我国立法体系角度加以分析 从我国立法体系看，禁止当事人实施但是并不以否定当事人违法实施的法律行为效力的规定比比皆是。比如合同法第 215 条规定：规定租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。然而，当事人即使未采用书面形式，其订立的合同并非归于无效。只是根据该条后句规定被认定为不定期租赁合同。 合同法第 197 条规定，除自然人之间另有约定外，借款合同应当采用书面形式，但是根据合同法36 条规定，即使当事人未采用书面形式，合同仍
5、然有效。再如合同法第 418 条第 3款规定行纪合同中委托人对价格有特别指示的，行纪人实施的法律行为仍然有效。再如物权法第 4 条规定：国家、集体私人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，但是如果行为人无权处分他人之物，根据合同法第 51 条规定和物权法第 106 条规定其行为仍然可能有效。 证券法禁止发行人有虚假陈述行为，但是即使发行人发行证券时有虚假陈述的，也并不导致其与投资者签订的认购协议无效。 公司法规定股份公司董事会的决议应当经全体董事的过半数通过，但是即使公司股东会决议违反了上述规定，公司对外签订的合同仍然可能有效。 公司法和公司登记管理条例规定公司章程发生变更的，公司必须在法
6、定期限内办理登记，然而即使公司未在法定期限内办理登记，也只是根据公司登记管理条例第 73 条接受行政处罚，并不影响其公司章程的效力。 三、从司法实践角度加以分析 从司法实践看，审判实务界也认为对违反法律强制性规定的行为应当区别对待，比如最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上发言指出：强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认此行为在民商法上的效力。例如商业银行法第 39 条即属于管理性规范。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或
7、者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。 四、结语 我国公司法第 16 条和第 122 条规定的公司内部决策程序，赋予了公司董事、股东、实际控制人特殊义务，但是并不直接约束公司相对人。正如政府采购法规定了政府采购的众多强制性规则，然而根据该法第 8 章规定只有违反特定强制性规则并且合同尚未履行的，才可以撤销合同，否则只是相关当事人接受公法处罚，但并不影响合同的效力。虽然社会是普遍联系的，但不同的法律关系有不同的主体，不同的主
8、体承担不同的义务，各个法律主体各司其责，违反者应当承担法律上的不利后果，但是并不能将该种法律后果任意扩展到法律关系的相对人。正因为如此， 公司法第 125 条规定了上市公司关联董事的回避义务，但是无论理论界抑或实务界从未争议关联股东未予回避时公司对外行为的效力。同理， 公司法第 16 条和第 122 条的强制性实际上是对公司法定代表人行使权限的限制，认定公司违规提供的担保是否有效应当使用合同法第 50 条而非第 52 条的规定。因此，公司违规提供担保的，只要担保债权人不知道也不应当知道公司担保违规的，该担保行为即为有效。 参考文献： 1李金泽.公司法有关公司对外担保新规定的质疑J.现代法学，2007， （1）. 2王保树.从法条的公司法到实践的公司法J.法学研究，2006. 3王泽鉴著.民法总论M.中国政法大学出版社，2002. 4奚晓明.当前民商事审判工作应当注意的几个法律适用问题J.法律适用，2007， （7）.
