1、试析受害国以外国家援引责任及合法措施摘 要 本文以国际法委员会于 2001 年二读通过的国家对国际不法行为的责任条款 （Draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts，以下简称“二读条款” ）及评注为理论基础，结合国际法案例实践、国际法委员会历年的工作报告及其他学者论述为理论参考，试对受害国以外国家援引责任及合法措施现状进行恰当分析，并对其未来发展趋势做适当展望。 关键词 国家责任条款草案 受害国 援引责任 合法措施 作者简介：张婷，中国政法大学研究生院。 中图分类号：D99 文献标识码：
2、A 文章编号：1009-0592（2014）02-286-04 国家是国际法上的主要主体，国家对其国际不法行为应负的责任是当代国际法的主要问题之一，从传统意义上的国家责任的两大构成要件学说到国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任，再到包括公域环境在内的跨界损害责任，直至最新发展到由于非主体行为，如工业事故或突发性灾难所导致的跨界影响补偿责任。从联合国的角度，有关国际立法历经了长达几十年的反复草拟、建议和修改，最终于 2001年二读通过了关于国家对其国际不法行为的责任条款草案 ，尽管对该草案仍然存在着许多争议，但是其基础性地位和集大成的结果却是我们开启研究国家责任问题之门的钥匙。 一、
3、国家责任草案概述 二战后联合国接替国联的职责开始关注国家责任的问题。1948 年，联合国国际法委员会将国家责任项目列为专题。从 1956 年起，先后任命了五位特别报告员。1996 年，联合国国际法委员会一读通过了国家责任条款草案 ，然后提交联合国大会第六委员会向各国征求意见。国际法委员会 1997 年第 49 届会议设立了国家责任问题工作组，负责处理草案的二读事项。在第五任特别报告员詹姆斯克劳福德教授的努力下，2001 年国际法委员会二读通过了关于国家对其国际不法行为的责任条款草案 ，并将全部条款草案及评注、建议等提交给联合国大会第六委员会。当年 11 月 26 日，联合国第 53 届会议通过
4、了该草案。 关于国家对其国际不法行为的责任条款草案共 4 部分 59 个条款。本文将着眼点放在草案的第 3 部分，从受害国以外的国家援引责任和反措施的角度来对国家责任草案做一简要评述，一则因为该部分目前在理论和实务界仍存在较大争议；二则因为该问题的解决将关系到整个国际法国家责任部分甚至是未来国际法价值取向的发展趋势，意义重大。 二、受害国以外国家援引责任及合法措施的价值取向 十九世纪以来由于各国主权者的需要，实在法的支配地位使国际法中自然法被忽视，国际法的效力根据被认为“是国家意志的体现” ，国家利益被视为是一切法学理论的基础和动因。随着“二十世纪人类经历的两次惨不堪言的战祸” ，国际社会逐步
5、认识到国际法的效力根据不应仅是国家意志的体现，还应有人类理性和人类社会基本价值的一席之地。国际法在某些方面向自然法回归。事实上，追求整个世界的公平和正义的价值理念并非由于实在法的的突出地位而被贬损，相反，自然法的内涵应当说依附于实在法的表现形式而不断得以发展。而到了整个世界形成相互影响相互依存的一体化时代，这种价值标准因被时代迫切所需而得以凸显从而在学理界被冠以了“国家对国际社会整体义务”或称“对世义务”的标签。 落脚到国家责任问题上，受害国以外的国家援引责任和合法措施超越了传统国家责任对于援引责任主体的定义，将外延扩大到了受害国以外的国家，这不仅是条款本身的进步，也体现了国际法价值理念的与时
6、俱进。体现了和平、安全以及人权等普世价值规则的日益觉醒和复苏。 三、受害国以外国家援引责任及合法措施在国家责任条款草案中的体现 受害国以外国家援引责任在国家责任草案中分别在第 48 条一受害国以外的一国援引责任和第 54 条受害国以外的国家采取的反措施中做出了规定。下面对这两个条款逐一进行分析： （一） 国家责任条款草案第 48 条 第 48 条是第 42 条关于受害国援引责任的延伸，其所依据的设想是，在保护国家集团的集体利益或整个国际社会的利益的特定义务被违背的情况下，本身没有遭受第 42 条意义上的损害的国家可援引责任。但问题是怎样在一个具体案例中清晰界定受害国和受害国以外的其他国家？如果
7、从影响上来划分，可以带来直接影响的损失的案件，例如事实上针对某一国的种族清洗和大屠杀或者某一公约的非缔约国对某缔约国进行侵略客观上对整个利益集团造成了影响则比较好认定，但如果是均受影响的情况下，以影响力大小来区分就可能产生混淆，如某沿岸国由于为集体利益保护海洋环境的义务被违背而受到的影响。此外，对于集团利益而言，如果是缔约国侵犯了整个集团利益，其他缔约国是依据公约还是对国际社会的整体义务来追究该国的责任难以界定，而如果侵犯集团利益并非是由于侵犯某个特定国家利益而引起，此时该集团内的所有国家都可能是受害国（直接影响）或者受害国以外的国家（间接影响） 。对于这个问题还需要国际法今后的实践来加以确认
8、。具体到第 48 条款的内容，目前学界普遍关注的是受害国以外国家援引责任的效力来源问题以及受害国以外国家援引责任的责任类别，这两个问题在 48 条中均有涉及但仍未对其内涵做清楚阐述。 首先说效力来源的问题，主要规定在 48 条第 1 款中，国际法委员会在此列举了两种情形，其一是为保护该集团的集体利益而确立的义务，其二是对整个国际社会承担的义务。根据国际法院规约第 38 条，国际法上的效力来源于条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例以及权威学说等。但在该条款中，并没有对国际法的不同渊源作出区分，而是统一以义务的对象作为划分的标准，这一则避免了条目繁多带来的繁琐。二则因其主要解决的问题是援引责任，
9、所以按责任对象来划分更具有针对性。 对于 1（a）项中因违背集团义务导致的受害国以外国家援引责任，评注在（6）第 1 款（a）项中对其进行了解释，规定集团义务的效力来源即条约或者习惯法。但在此可以提出几点疑问，即习惯国际法上是否已经形成了受害国以外国家因他国违背集团义务而可以援引责任的制度？怎样界定国家集团和国家集团利益？怎样区分集体利益和集团中部分国家利益？违反了国家集团义务则任一国家可援引责任是否意味这这种集团利益也应当具备普世性，即同对国际社会整体义务具有内在的联系？ 而 1（b）项中的国家对国际社会整体义务的效力来源目前仍然还存在较大争议，在国际法上关于这项义务最具有说服力的证据就是国
10、际法院在1970 年 2 月 5 日的“巴塞罗那电车公司案”中所引用的 33、34 段。但是在此之后也有很多的学者提出了反对意见，对于与论述对一切的义务有关的段落，一些作者对国际法院为了得出合法起诉资格的结论而提到对一切的义务是否有必要，或者是否合适提出了疑问。前国际法委员会委员麦卡弗雷表达了他的观点：“国际法院提及对一切的义务是没有根据的陈述，因为它是在“案件的事实和法律争议点根本不要求做出这一声明”的情况下做出的。 ”曼恩所发表的意见更为尖锐，他说法院所发表的附带意见就像关于对一切的义务的附带意见， “给人留下的印象是要故意把它安置在判决书中或者人为地把它拉进竞技场。 ”由于在国际实践、判
11、例和文献中对这一概念的广泛接受，这些批评意见已经变得无关紧要。但是由于国际法院在“巴塞罗那牵引案”中对对一切的义务的论述不属于判决的理由，而是判决的附带意见，有的批评对此提出质疑，因为判决中的附带意见是不具有约束力的。此外，尽管国际社会普遍认可了国家对国际社会整体的义务这一概念，但对于其内涵、外延等诸多事项仍存在较大争议，以此作为界定一个更具有争议的受害国以外国家援引责任的范畴而不加以明确指示和限定会使得这种界定具有很大的不确定性，其合法性被质疑。 其次，关于受害国以外国家援引责任的责任类别。条款中给出了一类是集团义务，一类是对世义务。而对于受害国以外国家所能援引责任的具体类型，其发展也有一个
12、循序渐进的过程。从概念上可知，如果受害国以外的任意一国都能对另一国援引该责任，则该责任势必是对国际社会的整体利益造成了严重影响。但在二读通过的国家责任条款草案及其注释中并未明确指出哪些行为具体指向哪种责任类型。规则的制定者可能是考虑到该条款草案并无意涉及初级规则的制定。但不容否认的是这个问题是基础性和不容回避的。当前国际社会普遍认可的包含整体利益的规则最突出的就是国家对国际社会整体义务，主要包括与侵略、灭绝种族、奴隶制和种族歧视与种族隔离四种国际罪行相关的义务。这四种对国际社会整体的义务是国际法院在“巴塞罗那电车公司”案 的判决中列举的。此外，对国际社会整体的义务的概念的外延还应该包括国际法院
13、在“科孚海峡案”和“尼加拉瓜案”中所指出的“基于人性的考虑”的通告义务，以及国际法院在“纳米比亚的法律咨询意见”中提到的不承认违反国际法而存在的情势的义务和卫拉曼特雷法官在东帝汶案 的异议意见中提到的尊重人民自决权的义务。在学者著述中，莫里兹欧.拉加兹将发展与环境保护列为可能出现的对国际社会整体的义务。之所以将这些责任类别列入受害国以外国家援引责任的类别，既因为其本身的适用范围的广泛性，更因为他们影响到整个人类的生存和发展，关乎人类尊严、世界和平与安全。但是，并不是上述的所有责任类型都在理论界和实务界得到了普遍认可，尤其是关于环境保护的责任作为新兴的国家责任，其是否具有对世义务的性质还有部分学
14、者存在质疑。 （二） 国家责任条款草案第 54 条 国家责任法草案第 48 条允许任何国家在对整个国际社会的义务遭到违背时援引责任而且允许一个国家集团的任何成员在为保护该集团集体利益而确定的其他义务遭到违背时援引责任。根据第 48（2）条，这些国家也可以要求停止和履行被违背的义务的受益人的利益。可见就第48 条提及的义务而言，这些国家被确认为对履行义务具有合法利益。问题在于这些国家可在何种程度上合法主张对没有得到补救的违规行为作出反应的权利。如果说 48 条解决的是是否授权的问题，54 条解决的就是权利如何行使的问题。值得注意的是，第 54 条尽管标题采用了受害国以外国家的反措施，也将这一条款
15、至于第三部分第二章反措施这一部分之中，但在具体内容的表述中却使用了“合法措施”一词来取代“反措施” 。在评注中法案的起草者给出的解释集中在第（6）和第（7）条。回顾关于受害国以外国家合法措施的整个产生历程，从 2000 年特别报告员于提出的文本中的第 50 条（b）款“严重违反对整个国际社会的义务时的反措施”到联合国国际法委员会二读暂时通过的第 54 条“受害国以外的国家采取的反措施”再到二读正式通过的取代原来之第 54 条的规定的条款“一受害国以外的国家采取的措施” ，又被称为“不妨碍条款” ，争议的焦点始终在于受害国以外的国家是否能够提起反措施即其合法性基础。但由于国际实践的不完善以及各国
16、国家利益的分歧较大，这一条款始终未能彻底解决这个问题。 此外，关于合法措施的界定，现有的规则为了回避各国对于“反措施”的质疑而采用了“合法措施”的用语，但是对于什么样的措施可以被认定为是合法措施却缺乏一个系统性的规定。是基本等同于“反措施”还是有各自的差异，如果有差异，差异体现在哪儿？这都是悬而未解的问题。 另外，关于受害国采取反措施和受害国以外国家采取合法措施谁优先的问题，通常意义上理解应当是受害国优先，但是受害国以外国家是否可以平行采取措施？如果受害国优先，在到达什么样阶段的情况下可以认定受害国以外国家可以介入？而在介入的过程中这些受害国以外国家可在何种程度上合法主张对没有得到补救的违规行
17、为作出反应？这都关系到受害国以外国家采取合法措施的权利能否在国际实践中得以真正被采纳和施行。 四、受害国以外国家援引责任及合法措施的国际实践体现 受害国以外国家援引责任及合法措施根据国家责任公约的评注以及参考国际法院案例和众多学者的意见，目前在国际社会实践中大致可以分为以下几种类型： 其一，某个或某几个国家针对违反义务国家采取经济制裁和其他措施（如关闭空中航线或其他联络渠道） 。如 1978 年美国国会乌干达禁运法案 、1981 年美国和一些其他西方国家对波兰和苏联停止关于提供着陆权的条约、1986 年美国国会通过“全面反对种族隔离法案” ，中止南非航空公司在美国领土的着陆权等，这些都属于少部
18、分国家的单独行动，对其合法性的质疑声最大。因其在未得到国际社会的任何授权，仅仅凭借理念雏形和未成形的条款草案就对他国直接实施制裁，这很可能造成违反条约或侵犯他国主权，甚至成为某些国家推行全球霸权统治的借口。特别是在有关人权事务中，这项权利有可能被运用来作为推行人道主义干涉的注脚，并加以扩大化解释，最终使其违背原本设立的初衷而演化成大国推行强权政治的借口。 其二，针对违反义务的国家采取集体措施。包括 1982 年 4 月，阿根廷控制福克兰（马尔维纳斯）群岛事件。1990 年 8 月 2 日，伊拉克入侵并占领科威特事件。1998 年欧共体成员国冻结南斯拉夫资金并禁飞以支持科索沃事件等。关于集体反措
19、施在国家责任条款草案中也是经过了反复的推敲和修改，从最后二读通过的草案正式文本来看，它并未明确承认集体反措施的地位，相反，它是从国家的角度肯定了国家采取“合法措施”的权利，这是否意味着对集体反措施的否定尚不确定，但是起码面对着当前国际社会的具体状况，国际法委员会还不敢打开这个口子在立法层面去肯定集体反措施的合法性。其三，某些国家用类似办法中止条约权利，以此向侵犯集体义务的国家施加压力。但是它们不靠采取反措施的权利，而是以情况发生根本变化而行使暂停条约的权利。这实际上是对国际上目前对受害国以外国家反措施没有明确承认的情况下的一种隐性适用。如因苏里南 80 年的军政府夺权，1982 年荷兰中止跟苏
20、里南的一项有关发展援助的双边条约。1991 年秋季，针对南斯拉夫境内战事再起，欧共体成员国暂停并随后解除了 1983 年与南斯拉夫签定的合作协定。和苏里南的个案一样，它依靠的理由是形势发生根本变化，而不是行使反措施权利。 其四，在一些个案中，有一些国家具有明显的意愿要对涉及某些普遍利益的违背义务行为作出反应，但是这些国家不可能被看作第 42 条意义上的“受害国” 。应该指出，在这些个案中原来有一个国家确实可以指明是受到所涉违规行为的损害，而其他国家采取行动是受到该国请求或是代表该国。在国际实践中有关受害国以外国家作为代表过实施反措施比较著名的就是 1984 年的国际法院尼加拉瓜诉美国的案子，在
21、这个案子的判决部分第十条第四点“可适用的法律”针对“没有构成武装攻击的行为采取的集体反措施”中的陈述。 该案中，法院已考虑到“集体反措施”的问题，然而，法院最后的结论却并非对“集体反措施”是否合法或是否允许其实施作出的，而仅限于对集体反措施中的“武装反应”进行否定。 纵观上述国际社会目前有关受害国以外国家援引责任和合法措施的实践，不难发现尽管目前的案例呈现愈益增多的趋势，仍然还是有很多问题在困扰着各国也阻碍着国际法在此方面的迅速发展。这些问题包括受害国以外的国家应该根据怎样的程序来援引责任？受害国以外国家实行反措施的合法性基础是否真的存在？如果在有关援引责任和反措施的事项上存在分歧或造成了损失是否可以诉诸国际法院？如果可以，其司法管辖权的依据是什么？等等，这些问题的解决都有赖于国家责任条款草案的进一步发展和完善。 国际法委员会完成的国家责任条款草案中关于受害国以外国家援引责任和合法措施的内容，实际上更多属于国际法逐渐发展的规则（delegeferenda） ，而非对现行国际法（delegelata）的编纂，因此，对违背对国际社会整体义务的后果，尚有许多不明确之处，需要在国际实践中进一步发展。
