1、无权处分若干问题探讨摘 要 我国合同法第 51 条规定了无权处分合同的效力，但是该规定在学界就造成了争议。通说认为该条将无权处分合同规定为效力待定，而各国立法及国际组织的示范条款几乎一致认为无权处分人签订的合同为有效。在此情况下我们必须结合各国物权变动模式，对比各国对无权处分行为效力的规定，反观我国规定，从而在立法上明确无权处分人订立的合同为有效，进而平衡各方利益，实现公平。 关键词 处分 无权处分 立法例 制度设计 作者简介：耿庆东，山东桓中律师事务所，研究方向：民商法。 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-269-03 一、无权处分的概念 （
2、一）内涵 要界定无权处分的概念，首先需要弄明白“处分”的含义。这里我们比较两种具有针对性和代表性的观点。 王泽鉴老师认为处分有最广（事实处分和法律处分） 、广义（法律处分） 、狭义（仅指处分行为，包括物权行为和准物权行为）三类。这里无权处分的处分是狭义上的意义，是指能直接使权利发生取得、变更、丧失的法律行为。而王利明的观点与此不同，其虽也将处分分为三类，但在无权处分中的处分包括各种处分财产所有权的行为、对债权和其他财产权的处分和对财产权做出限制或设定负担的行为。分析这两种观点可知，物权变动行为模式和物权行为理论的承认与否对处分行为的含义影响是非常大的，因为无法在一个物权变动中区分物权行为和债权
3、行为，这直接关系到定义是落脚在物权行为还是合同，这进一步影响到关于无权处分的效力规定。 崔建远老师将无权处分定义为：没有处分权的人以自己的名义将属于他人的物加以处分的行为。而王利明则认为：无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。 在我国，处分行为不仅仅包括德国法上的处分行为，还包括处分行为的基础行为，即债权行为。如果说我们承认处分这个概念的话，那么处分的概念就是王利明所主张的，这样才能与我国的立法体系相一致。而其他概念将处分的标的限定为物，显然是过窄。我们可以这样定义：无权处分，是指无权处分人以自己的名义对他人财产加以处分的行为。 （二）外延 在很多文章中，大家
4、都不约而同的引用一种说法，认为无权处分行为包括“不享有所有权的人处分他人财产、非法占有他人财产并对该财产予以处分、某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产，以及所有权受到法律限制，所有人仍非法转让该财产”四种情形，并且习惯对共有人擅自对共有财产的处分加以讨论。 第三类所述共有人的擅自处分，包括按份共有人的擅自处分和共同共有人的擅自处分。因为按份共有中，按份共有人处分自己份额之外的份额，实际上可以归之于第一类；而共同共有人处分共有财产，如果处分构成表见代理，那么处分行为有效，如果不构成表见代理，那么处分行为无效。因此，该分类不需要借助无权处分制度来平衡当事人之间的利益。 第四类中包括
5、在自己物或权利上设定了他物权，包括担保物权、用益物权等，但是我们应该看到设定用益物权不会影响所有权的转移，只不过相对人得到的是有权利瑕疵的物或权利，而对于存在担保物权的，只能是存在抵押权一种形式，而不可能存在质权。由于我国对于不动产抵押采用登记生效主义，对于抵押人的擅自处分，抵押权人均可以追及物之所在行使抵押权，这里涉及的是抵押权的追及效力，不需要无权处分制度；对于经登记的动产抵押，可以对抗善意第三人，与上述不动产抵押中的处理方法相同；对于未经登记的动产抵押，要分两种情形：第一，抵押权人不得对抗善意第三人，此时适用的是善意取得的规定，而非无权处分的一般性规定。第二，第三人为恶意时，抵押权人仍然
6、可以追及物之所在行使抵押权。因此，关于第四种分类实际上可以在物权法关于抵押的规定中得到解决，而不需要由无权处分行为的效力规定。 因此，在这里所列举的四种类型，只有前两种属于无权处分行为的范畴的。当然这里用的是“处分”一词，所有权转移、在物上设定负担，以及出租等均包括在内。 但是在“不享有所有权的人处分他人财产”概念之下，有一些处分行为是确定有效的，比如使用他人土地期间，在使用期间内在土地上设定地役权，又比如质权人的转质，还有承租人转租，这些都是有效的。因此对于无权处分效力在特殊条款中有规定时，应适用特殊条款的效力规定。这也正是我们主张在法条中删除合同法第 51 条该一般性规定的原因，容后详述。
7、 二、无权处分的效力 正如上面提到的，无权处分行为效力的规定与一个国家的物权行为模式有着密切的联系，但是这种联系又不是确定的。以下我们按照无权处分行为的效力进行分类，并进一步研究在不同物权变动模式下各种规定的优劣。 （一）无权处分行为无效 法国民法典没有采用处分行为的概念，也没有无权处分行为效力的一般规定，但是从其 1599 条的规定我们可以约略知道法国民法典的态度是倾向于令无权处分行为无效。当然，法国在其对占有的规定中，有“占有即所有”的推定，可以在一定程度上保护相对人的利益。而采取相同态度的葡萄牙民法典则直接在同一法条中规定了对善意相对人的保护。 （二）无权处分行为有效 日本民法典与无权处
8、分有关的条文是 560 条和 561 条，前者规定：出卖他人权利的，出卖人负有取得权利并转移于买受人的义务。后者规定：出卖人不能转移权利，买受人可以解除契约。订立契约时明知权利不属于出卖人的不能请求赔偿。由此，我们可以知道出卖他人权利，合同是有效的。但是对于权利是否发生转移，这里没有规定，因为在他们看来，合同的双方是无权处分人和相对方，在合同生效之后无权处分人能否获得权利，不属于合同本身的内容，而需要无权处分人与原权利人另行解决。 （三）无权处分行为效力待定 1.德国 德国民法典 185 条做出了规定，在若干种情形发生时，无权处分行为有效，但在此之前其效力待定。但是我们应该注意到，德国民法典里
9、规定的是处分行为的效力，而作为其原因行为的债权行为是确定有效的，这在德国民法典第 311a 第一款明确规定，出现履行不能的情形不影响合同的效力。而这也正是采用物权行为理论和物权形式主义的优势所在。 2.中国 我国合同法第 51 条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ”按照通说该条规定了无权处分行为为效力待定。但因为我国不采用物权行为理论，所以这里是指合同效力待定，而这个合同中包括了德国民法上的负担行为和处分行为两部分。 另外联合国国际货物买卖合同公约中，在一方根本违约的情况下，将是否承认合同效力的权利赋予买方，以此平衡当事人的利益
10、，由未违约方选择有益于自己的保护方法。而国际商事合同通则 、 欧洲合同法原则均规定无权处分的，合同有效。 三、对各种立法例的分析 （一）法国法上的合同无效 如果一概令无权处分行为无效，显然是不合适的。因为： 第一，违背当事人意志自由的原则。在真权利人那里这种处分有可能是可以接受的，即对他而言有利可图，或者基于其他原因他可以接受。因此法律不能擅作主张，并企图代替真权利人的意志自由。另外，即使在合同签订时处分人没有处分权，但是并不代表他在合同签订后、履行前不能取得处分权。所以，法律同样不能代替处分人的意志自由。 第二，法国法的规定是以特定物买卖为基础的，而现在社会大量存在着非特定物的买卖，甚至是将
11、来物的买卖。我们可以看到，即使法国法中规定其无效，但是在立法过程中就有人反对这种规定，到现在学界主张将其解释为相对无效。如果在期货交易、期权交易、中间商买卖等场合，也令合同无效的话，现代商业交易将无法进行。 第三，合同无效，相对人不能够获得足够的保护。首先，相对人只能要求无权处分人承担缔约过失责任，而这一责任对相对人的保护，显然不如要求无权处分人承担违约责任的保护周全。因为承担违约责任的方式更多，损害赔偿范围更大，而且承担违约责任不需要证明违约方过错的存在。其次，如果合同无效，即使相对人通过善意取得制度取得物的权利，但是当物存在瑕疵时，相对人无法要求无权处分承担物的瑕疵担保责任，无法得到救济。
12、 第四，合同无效将会造成不加区分的对善意相对人和恶意相对人同样对待。在相对人没有获得权利的情况下，善意的相对人和恶意的相对人能够主张的权利是一样的，而这显然有失公平。 （二）日本法上的有效 分析日本民法典 176 条的规定， “物权的设定及转移，仅因当事人的意思而发生效力” ，这个“意思”到底是仅债权合意已足，还是尚需要一个物权合意，日本学界有争议。但是，按照物权行为与债权行为的划分，按照前述买卖合同的有关规定可以得知，买卖合同在双方达成一致的时候即成立生效，出卖人负有转移所有权的义务，但所有权并没有即刻转移给买受人，而且出卖人在出卖他人权利的时候负有的义务是获得权利并转移给买受人，更可以看到
13、这里的生效是债权合同的生效，而不是物权合同的生效。对于 176 条的规定，这里的意思当是物权合意。对于同样采取债权意思主义的国家，日本没有沿用法国的规定，而是令无权处分的合同生效，这种规定无疑是合理的，也是符合社会现实需要的。 （三）德国法上的效力待定 德国关于无权处分的效力，是在其物权形式主义规则下、指物权行为的效力待定，而物权行为的原因行为债权行为则因有效要件的具备而生效。事前同意或事后追认、取得权利、处分人被权利人继承等情形，处分行为为有效；除此之外的情形，如果构成善意取得，那么善意相对人也会得到保护，这里善意是指不应知或非因重大过失而不知处分人不具有处分权。 （四）中国的效力待定 虽然
14、我国合同法中也用到了处分一词，但是这里的处分与德国法上的处分显然不是同一概念，而且合同法明确规定经追认的“合同有效” 。此外的情形下合同无效，因此我国的规定存在着与法国法同样的缺陷。同时，因为将合同效力的追认权赋予了合同之外的第三人，而没有对作为合同当事人的向对方的相应的保护，比如催告权或撤回权，也没有时效取得制度，在原权利人或应称合同以外的第三人无限期拖延的时候，使得合同的效力处于不确定状态，无论是对交易安全还是对于合同当事人的保护，显然都是不够的。 此外，对于合同法第 51 条的规定，学界一直存在着不同的理解，虽然通说认为其为效力待定。另有，在合同法分论买卖合同、租赁合同、技术转让合同中，
15、无权处分的合同为有效，而不是效力待定。 四、相对人和原权利人利益的平衡 罗马法上，不属于出卖人的物或权利也可以成为卖的标的物。乌尔比安说：“出卖他人的物毫无疑问是可以的，只不过物可以从买受人手中被追夺。 ”对于原始的买卖，不是必须转移物的所有权，而只是转移占有。买卖在罗马法中的整个发展过程被归纳为不断寻找办法摆脱这种不完善性，设法使出卖人不仅转移占有，而且彻底转移所有权。对于要式买卖出卖人应遵守准可义务，为了在要式买卖之外获得类似的保障，可以为买卖设定专门的要式口约而这些均是作为现代意义上的瑕疵担保责任存在，并不能使得相对人取得所有权，这可能是由当时的商业发展程度较低、侧重于保护静态的社会秩序
16、和交易安全决定的。 我们一直认为，各国立法均有其固有的体系性，我们不能说孰优孰劣。一项制度设立之后，如果它有弊端，但是能够通过别的路径补救，那么这项制度在这个国家就是成功的。以下不区分各国立法例，而只按照债权合同效力有效与否分两类（即使在我国合同效力待定，但是合同效力最终还是因某个事实而最终确定有效或无效） ，探讨各自在平衡相对人和原权利人利益上的规定，甚至包括一些应然的规定。 （一）合同有效 1.相对人取得所有权的情形。在合同已经履行的情况下，原权利人有权按照不当得利的规定，要求无权处分人返还利益；另外，原权利人可以基于侵权请求无权处分人承担侵权损害赔偿责任，这样就产生不当得利和侵权责任的竞
17、合问题，但应注意，尚未履行的不发生不当得利问题。 2.相对人未取得所有权的情形。 （1）无权处分人对相对人承担违约责任。其中的损害赔偿包括维护物支出费用的赔偿，在无权处分人为恶意的情况下对于相对人支出的奢侈型或享受型的支付也应返还。对于改善费用，则由原权利人在请求相对人返还原物的时候予以返还，而无权处分承担连带责任。 （2）原权利人得追及物之所在，请求返还。原权利人可以要求无权处分人承担侵权责任。 另外，在日本法中，也赋予善意出卖人合同的解除权。在签订契约时出卖人不知权利不属于自己，出卖人也有解除权。买受人恶意，出卖人仅需要通知解除；买受人善意，出卖人仍需要赔偿买受人的损失。 （二）合同无效
18、1.对相对人的保护 （1）相对人是善意的。第一，如果标的物已经交付，构成善意取得。但是，即使相对人取得了权利，但是因为合同无效，其无法要求处分人承担瑕疵担保责任，在物出现质量瑕疵时得不到救济。第二，在标的物未交付的情况下，相对人不能取得权利。因为合同无效，其只能要求无权处分人承担缔约过失责任。对于为物支出的维护费用，无权处分人有义务返还。对于价款的返还，即使物已毁损灭失，无权处分人仍要全额返还，但是在因物的毁损而使相对人获得利益的情况下，无权处分人有权在返还的价款中予以扣除。对于在公开市场上购买的盗赃物或遗失物，只有权利人返还给买受人支出的价款的前提下才能要求其返还，而且一般有时效期间的限制。
19、 （2）相对人是恶意的，其不得要求损害赔偿，这是各个国家的通例。2.对原权利人的保护 （1）第三人未取得权利时，其可以直接行使物上请求权，要求相对人或者无权处分人返还原物。在相对人未取得权利的情况下，物的毁损、灭失责任应由谁承担？第一，我们认为相对人在订立合同时为善意的，那么他有权利处分自己的权利，不管物或权利遭受何种损害，他主观上即使有过错，但是因此而对原权利人或者应称作合同以外的第三人承担赔偿责任，都是不可能预见的，因此不应由其承担。但是在其为恶意的时候，则由无权处分人和恶意相对人承担连带责任。第二，对于相对人已经取得物的占有但未取得权利的情况下，应该适用占有中的相关规定。（2）第三人因善意取得权利时，原权利人可向无权处分人要求不当得利返还，或按照侵权的规定请求赔偿。 五、对中国法无权处分的制度设计 1.承认物权行为，令债权合同有效，而物权行为效力待定。但是，这会导致整个物权行为理论的大变革，导致现有民法体系的大变动，理论和司法实践代价都太高，不适宜采纳。
