1、新刑诉法下对我国亲属证人出庭作证制度的思考摘 要 新刑诉出台后，对于亲属证人出庭作证做了例外规定，亲属证人被排除在了强迫出庭范围外。有人说这是我国传统法制“亲亲得相隐”的体现，但在更多司法实践中却出现了实际效果与立法目的相背离的尴尬局面。如何解决以上难题成了我国司法改革的又一难题。 关键词 亲属证人 强迫出庭 作证豁免权 作者简介：陈林，四川大学法学院研究生，研究方向：诉讼法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-042-02 济南市中级人民法院于 2013 年 8 月 22 日公开开庭审理被告人薄熙来受贿、贪污、滥用职权一案。本案一大看点就是被
2、告妻子薄谷开来对其的指证，薄谷开来以一副高雅而端庄的气质做出卖夫的行为引起了众人一片哗然，这不经引发了我对于我国亲属证人作证制度的一些思考。 一、我国证人作证制度 我国证人作证即了解案情的案外人对于其所了解到的他人犯罪事实如实向公安司法机关做出陈述。我国刑诉法第 48 条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。 ”这也是各国诉讼法的一条普遍原则。本法只是简单的将不能辨别是非和不能正确表达的人排除在证人范围外，并没有做出其他例外规定，因此亲属证人没有任何特权，同样负有作证的义务。 为体现我国“人本主义”思想和“亲亲相
3、守匿”的传统法治思想，新刑诉法第 188 条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 ”立法者认为亲属证人作证只要不出庭就能避免和家人对质公堂的尴尬局面，这样就可以在查清案件的同时维护家庭的稳定，但实质则不然。在举世瞩目的薄熙来案件审理中，被告人薄熙来在山东省济南市中级人民法院受理其贪污受贿，滥用职权罪时，薄谷开来虽未出庭指证其夫薄熙来，但法庭通过播放了 2013 年 8 月 10 日询问证人簿谷开来的同步录音录像，并宣读了薄谷开来的证人证言，充分呈现了薄谷开来对薄熙来犯罪的指证。这种不出庭的指证不仅没有很好维护家庭关系，
4、也没有体现出我国传统法制的“亲亲相守匿”的思想文化，呈现出司法实践与立法目的相背离。新刑诉关于亲属证人享有的可拒绝出庭作证的制度并不代表亲属证人可以得到作证的豁免权，并没有从根本上解决亲人对质公堂的尴尬局面，这也是我们司法亟待改革的对象。 二、亲属证人不得强迫出庭作证制度的缺陷 （一）被告人的质权得不到保障 首先，侦查机关在侦查案件的过程中，习惯于从犯罪嫌疑人的亲属展开，如以询问配偶、子女等为突破口，并着重收集不利于犯罪嫌疑人的证言。因此，公诉机关常常将不利被告的证人证言呈现于法庭，而忽略有利于被告的证言。此时证人出庭对于被告就显得尤为重处因为在面对面地跟被告人对质时，证人难以说谎，被告方将获
5、得更多证言以便从中找出漏洞或者有利于己方的证据，证人出庭作证也有利于排除虚假证言，查明案件真相。 其次，书面证言笔录更容易被控方所掌握，而律师在阅卷时看到的证言以已是被公诉方精心筛选过的，辩护律师基本无法对这些铁证如山的证言提出有力的质证意见，被告人则更是没有办法提出有效质证。并且，法院在案卷笔录为中心的裁判模式下，审判人员也更愿意书面审，简化庭审过程。我国的刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开相关的诉讼活动，对于证人证言等言辞证据，一般通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查。法院在判决书中普遍引用侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础，因此中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录
6、为中心的裁判模式。 所以整个司法程序中，不利于犯罪嫌疑人的证言总以书面形式呈现在公堂之上，被告方难以从中找出破绽，进行质证与辩解，质权得不到保障。 所以，证人出庭作证有力地保障了被告方的质权。但是新刑诉中将亲属证人排除在强制出庭作证证人的范围，即在亲属证人作证的案件中，亲属证人可以不出庭作证而法庭只对亲属证言作书面审理，这将严重影响被告人的对质权。 （二）违背立法目的与传统法制，破坏家庭稳定 我国古代证人作证豁免制度在亲属之间的容隐制度上早有充分的体现。春秋时代，孔子在论语中指出“子为父隐，父为子隐，直在其中矣！”也就是说，当一个人作为证人时，父亲和儿子相互隐瞒对方的犯罪行为是人之常情，是伦理
7、道德之所允许，也是法之所允许的。孔子“父子相隐”的思想成为了中国历代制定法律的根据。 新刑诉第 188 条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。 ”以我国传统法制为立法精神，将“亲亲得相隐”的精髓贯彻在证人出庭作证制度中，但本法条虽然规定了被告人的配偶、父母、子女可以根据自己意愿不出庭，当着被告人的面发表不利证言，却未规定被告人的配偶、父母、子女有作证的豁免权。即，若其了解被告犯罪的事实就必须做出不利其亲属的证言，其内心法律与伦理道德的较量，无论选择遵守法律还是选择维护伦理人情，都有可能导致不利后果。 从法理学上讲，法具
8、有指引和预测人们行为的功能，立法对人们的行为做出法律评价以指引人们的行为方式以及告诉人们违反这一规则所应承受到怎样的惩罚。根据新刑诉法第 177 条、178 条的指引与预测，儿子看见父亲犯罪或者知道父亲有犯罪行为就必须如实报告公安检查机关，并且作为指证父亲犯罪的证人。这个时候亲属证人无论是否出庭作证都否定不了因其作证而给被告人带来的刑罚。如同薄熙来案中薄谷开来带着笑意指证薄熙来贪污受贿与滥用职权，从法律上讲她做到了一个证人应尽义务，成为了一个合格并且是优秀的证人，但从伦理上讲，这却是一种极度不和谐与不道德的行为，是不为我国传统道德文化所允许的。这和文革时期的父子反目的悲催局面何尝不同。同时，亲
9、朋好友的异样眼光和社会的负面评价，都会增加其在精神上的压力。 这样不仅没有保护被告人的权利与证人自愿作证的权利，也没有达到维护家庭稳定的效果。笔者认为，新刑诉下亲属证人作证制度达到的效果与立法规定的方法、目的相背离。 （三）诱发伪证罪、暴力取证罪等刑事犯罪的发生 我国刑事诉讼法强制性地规定了证人的作证义务，没有考虑证人作证的自愿性，而只是将证人做为诉讼的客体。根据侦查检察机关对犯罪行为的侦查的目的性，他们对于亲属证人的询问基本上是针对犯罪嫌疑人犯罪与罪重的情节，此时亲属证人如实作证，则有可能使犯罪嫌疑人受到法律的惩罚，而提供虚假证据，又有可能使自己受到法律的追究。这种两难的尴尬处境严重挫伤了其
10、作证的自愿性。并且我国是个传统文化浓厚的国家，亲人之间相互隐瞒与帮助是维护家庭和睦的基本方式，亲情的维系也是根深蒂固的思维模式，因此，在我国证人作证制度下亲属证人被侦查机关询问时往往会包庇犯罪嫌疑人或者作伪证。另一方面，对于侦查机关来说，为获得案件真相，急于破案心切，有可能会采取暴力取证的行为，或者采用各种手段诱使证人作出不利于犯罪嫌疑人的证言。这样一来，我国亲属证人作证制度为诱发伪证罪、包庇罪以及暴力取证罪等提供了温床。 综上所述，只是从表面上或者形式上将亲属证人摆出在强迫出庭作证范围外并不能真正保证被告人的诉讼权利。建立健全亲属证人作证豁免制度才是我国司法改革的最终出路。 三、亲属证人作证
11、豁免权概述及相关立法建议 亲属证人作证豁免权，是指由于证人与被告人有亲属关系，基于这种特殊的关系而享有拒绝作证的权利。其法律渊源出自 18 世纪的意大利法学家贝卡利亚的思想。在他看来，法律是由人所创造，并服务于人，所以法应以人为本，法律也必须维护人类的尊严。法的价值也必然与人性密切相关，法律所追求的公平、正义都是以人性为基础的。 基于亲属关系的作证豁免规则是法律对人性的有限妥协。 我国现行立法中“亲属作证豁免权”缺失的最主要原因在于，现有的刑事侦查技术与措施不够发达，侦查机关对于亲属证人作证具有依赖性，亲属之间互相隐匿的行为法律给予了否定性的评价。但综上分析，设立一定范围内的亲属作证作证豁免制
12、度是有现实意义和理论价值的。 笔者认为，设立我国的亲属作证豁免制度首先应在规定公民有出庭作证义务的同时，对于亲属证人做出例外规定，赋予其作证豁免权，并且这种豁免权不局限于审判环节，还应扩展至侦察环节。司法机关在向证人调查取证时，应首先告知亲属证人享有作证豁免的权利，并可以借鉴米兰达规则，将告知的行为以书面形式予以固定下来。违反该规则获取的证言将作为非法证据不被法庭所采纳。 其次立法应对享有亲属作证豁免权的主体作出严格而具体的规定。新刑诉法第 188 条规定的不得强迫出庭的亲属仅包括“配偶、父母、子女”而不包括同胞兄弟姐妹，对此，第 82 条对近亲属的范围作了专门规定， “近亲属”是指夫、妻、父
13、、母、子、女、同胞兄弟姐妹并且将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女排除在外。笔者认为该规定是符合我国家庭关系及目前基本国情的。 严格限定亲属作证豁免的范围，法的目的是维护社会秩序。设立亲属作证豁免权的最终目的是在维护亲情关系的基础上维护国家和社会根本利益和秩序，达到更好地维护社会主义和谐社会目的。因此立法将那些严重危害国家安全与及其残忍的暴力的犯罪排除在此范围之外是有必要的。因此，对于危害国家安全的罪犯和使用极其残忍的手段实施的暴力的犯罪分子，其亲属不具有作证豁免权。 当然亲属作证豁免权的设立也会给案件的侦查与审判带来一定难度，增加我们的司法成本。但是为维护社会家庭的稳定，从中国特色社会主义的
14、社会文化的合理建构出发，亲情的维系，恰好是社会主义和谐社会的基本要求。 注释： 王楷新.刑诉法中亲属证人特免权研究.辽宁公安司法管理干部学院学报.2007. 陈瑞华.刑事诉讼的中国模式.北京：法律出版社.2010.296，161. 高山行，梁翠.从“亲亲相隐”的人性论谈“亲属拒绝作证权”的立法思考.法学研究.2008. 方芹.设立亲属拒证权的法理分析以法经济学为视角广东广播电视大学学报.2012（3）. 参考文献： 1汪海燕，胡常龙.刑事证据基本问题研究.北京：法律出版社.2007. 2雷云霞.构建我国证人作证特免权制度.载宜宾学院学报.2012（2）. 3李竹.亲属拒绝作证权研究.西南政法大学.2005（9）. 4姚永鸿.刑事诉讼中证人拒绝作证制度研究.中国论文下载中心.2006（6）.
