1、英美法系判例法适用摘 要 遵循先例原则是英美法系的灵魂和精髓，是判例法运行的基础。本文首先就遵循先例之价值为何、 “先例”之构成为何对这一原则作内在解剖，其次从实践理性层面分析这一原则是如何被适用的，进而引出对区别和推翻这两项司法技艺的考察。 关键词 遵循先例原则 判决理由 区别技术 作者简介：杨逸文，北京师范大学法学院法学硕士生，研究方向：法理学。 中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）02-118-02 在英美法系中，判例法是其最主要的法律渊源，可以作为法官审理具体案件作出判决的依据和来源。在判例法的发展中，一个重要的适用原则遵循先例原则（stare
2、 decisis）也伴随而生，并成为判例制度中一个核心原则。根据这一原则，一个法院通常应该遵循它自己的在先判决，每个法院都应该遵循层级较高的法院的判决。 一、判例法适用的原则遵循先例原则 （一）遵循先例的价值 在严格遵循先例原则的情况下，法院绝对不被允许无视或罔顾先例，这一特性使得人们产生广泛的担心遵循先例是否导致司法僵化。既然可能产生如是危险，追问遵循先例原则的价值何在便十分必要。对此，博登海默列举出五个有助益的因素：（1）将一定的确定性和可预见性引入私人活动的计划中；（2）为律师进行法律推理和法律咨询提供了既定根据；（3）约束法官专断、预防偏见，减褪判决的个人化色彩；（4）符合司法效率原则
3、， “如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受” ；（5）符合正义感的要求， “如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。 ” 先例的构成要素 （二）先例的构成要素 先例的效力，指先例对后来类似的案件具有多大的影响力，这种影响力可分为具有拘束力（bindingforce） （也有称“强制力” ，coerciv
4、eeffect） ，或者具有说服力（persuasive effect） 。具体来说：（1）上级法院的判决对下级法院具有拘束力；下级法院的判决对于上级法院不具有拘束力，但可能有说服力。 （2）同级法院的判决对本级法院之外的其他法院不具有拘束力，只具有说服力。 （3）各级法院的判决对本院具有拘束力。 （4）一个不具有拘束力的先例可能具有某种说服力。 严格来讲，英美法系的判例法并不是指对某一案件的判决整体，而是指判决中所包含的、能对后案构成拘束的法律原则或规则。因此，在引用先前判决时，法官必须区分“判决理由” （ratio deciendi）和“附带意见” （obiter dictum） 。有关案
5、件判决理由的概念、构成要素及其范围等问题，至今并无定论，学界主要有“法律原则说” 、 “法律规则说”以及“实质性事实说”等观点。其中“法律原则说”和“法律规则说”占据主流，即认为， “一个先例乃是一种本身就含有一项原则的司法判决。因此，作为它的权威性要素的根本原则，就往往被称之为判决理由” ，进而， “只要有可能，法院就应当按照原则来裁定事实问题。尽管这种做法是法院的义务，但是它们在对原则进行这样的阐述时则必须谨慎从事，以将它们限定在所受理的案件的要求范围之内。这就是说，法院决不应当确立那些比为此目的所必需的范围更加广泛的原则。惟一具有权威性的司法原则，乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限
6、制颇严的原则。所有其他的论据，充其量只具有说服性功效。它们并不是真正的判决理由。它们同判决理由不同，因此被人们称为法官意见或附带意见，亦即顺便陈述的东西。 ”或认为，判决理由这个说法被使用时有两种含义：（1） “一个判例据以作为约束性权威的法律规则” ， （2） “在法官的判决意见书里发现的，形成了其判决基础的法律规则” 。 如果我们将一个先例表示为三部分：（1）案件的事实经过；（2）适用于该案件的法律规则或原则；（3）将规则或原则适用于待决案件后的审判结果。那么，按照上述观点，便只有（2）可以被称为判决理由。于是， “除了判决理由之外的那部分法律陈述”便成为附带意见。 二、判例法的适用技术
7、在诉讼过程中，一个先例被提起，它可能面临两种命运：被遵循，或者不被遵循。第一种情形乃是遵循先例原则的正常体现，而后种情形则是对该原则的背离。 （一）遵循先例 判断一个先例是否适用于当下案件并对其产生拘束力，除法院等级和判决理由这两个要素，还要考虑第三个要素先后两个案件是否具有直接相关性。认定两案直接相关，一般需满足以下四个标准：（1）先例判例涉及的问题与当下案件涉及的问题相同；（2）解决该问题对于该先前案件的处理是必要的；（3）先例判例中的重要事实也出现在当下案件中；（4）当下案件中没有可能被认为是重要事实的其他事实。满足上述四个条件的先前判决构成当下案件的先例，审理当下案件的法官必须遵循。
8、（二）背离先例 背离先例包括先例被削弱和先例被推翻两种情况，其中先例被削弱又包含不予遵循先例（not following）和先例被有限区别（restrict distinguishing） ，因二者主要运用了区别技术（distinguishing skill） ，故而都放在“区别技术”部分里探讨；先例被推翻也可以分为明示推翻（explicit overruling）或者默示推翻（implicit overruling） ，我们一同在“推翻技术”部分中加以研究。 1.区别技术 按照程度不同，先例被削弱包含两种情况。第一，法官在审理案件时对先例所体现的原则或规则直接进行了回避，我们称之为“不予遵循
9、” 。按照卢埃林的理论，这一情况因“合法”或“非法”而有所差别。但无论是合法的不遵循还是非法的不遵循，都是很简单的情形，法官甚至无需运用司法技术，因此对该种情形不多着墨。第二，当下案件与先前判决表面相似，应该适用先例而没有适用。这种情形较为复杂，一般是认为当下案件与先前判决在事实上或法律上存在实质差异，或者遵循先例会造成明显不公平，我们称这种情况为“有限区别” 。对区别技术的讨论正是在这一基础上展开的。 在赞德看来， “区别”实际上是划界线，即划定一项先例规则的适用范围，它原本的适用范围是多大，当情势发生变化它的范围又该随之扩大或缩小至何种程度。在此过程中的核心问题便是先前判决与当下案件在事实
10、上与法律上有何异同，如果差异的重要程度大于相似，便可认定二者不直接相关，法官也就没有遵循的义务。这一技术的运用看似简单实则荆棘密布。首先，判决理由的发现是困难的，在一份先前判决中，并没有清楚标明哪些是判决理由哪些是附带意见；其次，区别技术的运用并非是以一种全有全无的方式，它的边界随着不断变化的实践而反复调整。在此过程中法官被赋予了极大的自由裁量权，为了规范权力的运用，必须对区别技术加以严格的限制条件：第一，修改的规则应该是先例中的规则，它进一步受到其适用条件的限制。这意味着，对先例规则的修改采取限制性修改方式，即增加约束条件来限制规则，缩小规则的适用范围。这与卢埃林的观点一脉相承。第二，修改的
11、规则应当能够证明先例中指令的正确性。 2.推翻技术 推翻技术与区分技术有相似之处，法官推翻一个先例同样是从事实和法律两方面进行考察。推翻（overrule） ，指法官在参考先例审理待决案件时，认为先例所确定的判决理由是错误的或不合时宜的，因而决定放弃先例，使其失去原有拘束力的一种技术。推翻先例可以明示也可以暗示。明示推翻，即法官明确宣布推翻某先例，结果是导致该先例被逐出判例法体系而不再具有拘束力。借用达尼丁勋爵的隐喻，它被完全地“擦去了” 。默示推翻，是指先例被认为与后来高级法院的某些判决不相一致而被推翻。相比较明示推翻，这些先例并“没有被明明白白地推翻” 。默示推翻的通常效果是产生了与被推翻
12、先例的判决理由相反的规则，此后法院遵循的将是这个相反的规则。从这个角度说，先前的那个判决并未被直接推翻，甚至说它不再有被直接推翻的必要了，它被暗中破坏（undermining）掉了。 有几点需要注意：（1）推翻一定是由有权法院作出的。首先，下级法院不能推翻上级法院的先例，即使这个先例存在明显错误或者根本未能正确表达法律；而且，法院通常也不能任意推翻自己创设的先例。此旨在保证法律的可预测性和稳定性。 （2）推翻的是判决理由而非判决本身。如果承认推翻判决理由的时候连带着也推翻了判决，这实际上是否定了法不溯及既往原则。 至此，对区别技术与推翻技术作一简要对比：（1）区别先例是普遍现象，且各级法院都有
13、权力运用这一技术。实践中法官越来越倾向通过区别而非推翻来达到背离先例的目的，同时推翻的使用受到严格的法院等级限制。 （2）结果不同。 “在区分先例的情况下，先例本身仍然得到遵循，因为在这种场合下，只是在先例中加进去某个或某些在待决案件中不存在的重要事实，将先例规则作狭义解释，从而使先例规则不对待决案件起作用。而推翻则不然，在此种方式下，原先的先例不仅没有得到遵循，实际上目的在于放弃先例，使该先例对以后的待决案件不再有拘束力。 ”（3）风格不同。二者虽最终都能达致促使法律发展的效果，但区别先例是以一种逐渐的、温和的甚至不情愿的方式缓慢地起作用，推翻先例则更像是进行一场突变的、激进的革命，会引起较
14、大的震动。 参考文献： 1梁迎修.判例法的逻辑兼论我国案例指导制度的构建.法律方法与法律思维.第 4 辑.2007 年. 2美卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆.1998 年版. 3美E博登海默著.邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004 年版. 4英鲁伯特克罗斯，JW哈里斯著.苗文龙译.英国法中的先例（第四版）.北京大学出版社.2011 年版. 5董茂云.比较法律文化：法典法与判例法.中国人民公安大学出版社.2000 年版. 6英约瑟夫拉兹著.朱峰译.法律的权威.法律出版社.2005 年版. 7美卡尔N卢埃林著.陈绪纲等译.普通法传统.中国政法大学出版社.2002 年版. 8M.Zander， The Law- Making Process， 6th ed. ， Cambridge University Press， 2004. 9德罗伯特阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论作为法律证立理论的理论论辩理论.中国法制出版社.2002 年版.
