1、有限责任公司股权投资风险与防范探究摘 要 近些年来，有限责任公司股权投资案例逐年增多，相关纠纷也呈上升趋势。为了避免实务中可能出现的纠纷，文章以我国公司法所规定的有限责任公司的股权交易为例探讨股权投资面临的风险以及提出相应的防范对策。文章从交易主体、交易过程、交易后注意事项等角度阐述股权投资风险与防范。文章从实务角度出发论述了股权投资常见的问题，希望能对投资者有所帮助。 关键词 有限责任公司 股权投资 风险与防范 作者简介：刘杰，上海福一律师事务所律师。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-105-03 股权投资往往被认为是专业投资人或专业
2、投资机构通过对公司的股权进行投资，以期获得高额收益的行为。然而，在现实中，某些普通的投资者基于某种需要也要对其他公司进行投资。在这些投资中，很多是对有限责任公司股权的投资，简单的讲就是购买其他公司的股权。 由于我国有关股权投资的法律及规范较为分散，导致了投资者很难把握。也正是因为投资者不专业，投资者对股权投资认识不够，致使投资存在风险。有些时候，投资者认为自己是在进行股权投资，但结果却非其所愿。如果股权没有最终登记在投资者名下，且投资者所签订的股权投资协议存在瑕疵，可能最终无法取得股权。这种情况下，投资者能够收回投资也就算幸运了。所以，对有限责任公司股权投资的风险及防范问题进行探究有利于投资人
3、权益保护。 一、股权交易主体 （一）股权交易双方 股权交易的双方分别是股权转让方和股权受让方。股权的转让方是股权的持有方，股权的受让方是股权的投资方。股权的投资方可以是自然人，也可以是依法成立的单位。但在我国外资公司等公司不允许自然人成为股东，除非，外资公司等公司依法转为内资公司。不管股权转让方是自然人还是单位，有一点必须明确，股权转让方应当是股权的持有人即目标公司的股东。公司依法回购的股权对外进行转让属于例外。 实践中，有些投资者错误认为与自己的交易对方是股权所在的公司。投资者也就自然与股权所在公司签订了股权转让协议。殊不知，这种做法存在巨大的投资风险。在股权价值上涨时，股权转让方可能会以公
4、司无权处分为由而拒绝履约。一旦上述情况出现，投资者很难通过法律途径进行救济。投资者一定要和股权持有人交易，不要偏听、偏信。 （二）股东身份辨别 股东身份的取得分为原始取得和继受取得。通过设立公司取得为原始取得；通过购买、赠与、婚姻、继承、司法拍卖等方式取得为继受取得。实践中往往以工商管理部门的登记为准确定公司的股东身份。如果工商管理部门没有登记，股东身份可以通过公司内部的股东名册、公司章程、出资证明等进行判断。如果某人有书面投资协议、其他股东证明、实际参与公司管理等能够证明其股东身份话，也可以考虑其具有股东身份。之所以要考虑未在工商部门登记的实际股东，目的在于能够更好的进行股权投资决策。实务当
5、中“股东”有多种表现形式，也存在一些似是而非的名称。 有些出资人因为某些原因，不愿意登记为股东，而将自己的出资登记在他人名下。也有一些人由于登记过程中的一些原因未能登记为股东，其所持有的股权被登记在他人名下。实际股权持有人将自己持有的股权经他人同意登记在他人名下的做法，实践中有人称为“代持” 。实际股东没有登记持有股权，则称为“隐名股东” 。 “干股”是指基于某种原因不必出资而通过公司或公司股东“赠送”等方式取得“股权” 。 “干股”持有人的法律地位可以从其在公司所处的地位以及所享有的权利等方面判定。如果“干股”持有人已作为股东被登记在工商管理部门的企业登记中，可以确认其股东身份。如果其所持“
6、干股”由他人代持，可能是隐名股东。也有可能是只享有分红等财产权益，而无股东身份。 “赠股” 、 “职工持股”等实质与“干股”相近。 实践中还存在“冒用股东” 。所谓“冒用股东”即本人无投资设立公司及成为股东的意思表示及行为，自己的姓名、身份被他人冒用，在不知情的情况下被工商主管部门登记为“股东” 。 “冒用股东”可能被确定不具有股东资格，也不承担股东所应承担的义务。 尽管工商管理部门的登记具有较高的法律效力，但由于“代持”等情况的存在，一定程度上影响股权交易的安全性。投资者在投资前，对目标公司的股权真实持有情况进行调查十分必要。在调查清楚的前提下，才能科学评估投资风险，决策投资。签订股权转让合
7、同时，要确保股权转让意思表示真实。如果本人不出席，要查明出席代理签约人员是否有代理权。如果是涉及隐名股东的股权转让，需要其他股东知晓且同意，尤其是“名义股东”的确认和同意。实践中，股权转让往往需要通过股东会决议、决定。这种做法某种程度上解决了隐名股东、代持股、股东持股份额登记错误等问题，也解决了购买股权需要其他股东同意及其放弃优先购买权的问题。 二、股权交易过程风险与防范 （一）客观评定股权价格 如何客观的评估股权的价值在整个股权交易过程中显得尤为重要。简单的评估方法就是先评估出目标公司的价值，而后再估算出对应股权的价值。现实当中由于一些不规范运作甚至是违法运作，导致公司价值减损，进而也使股权
8、价值贬损。有些股东是虚假出资，即未出资或是未足额出资；有些股东在公司成立后短时间内将出资划走，即抽逃出资。由于虚假出资、抽逃出资的行为造成公司实有资产减少，由此对应的股权便有瑕疵，也即瑕疵股权。除了股东出资瑕疵外，还可能存在管理人员等公司职员侵占、转移公司资产的行为。这些行为也减损了目标公司的价值。除此之外，目标公司正常经营会产生债务，对外也可能为他人提供担保，等等。这些情况都可能使公司价值降低。 如果投资人知道或者应当知道股权有瑕疵仍旧购买，则可能要对股权瑕疵所带来的价值减损承担连带赔偿责任。目标公司也不因股权转让而影响股权转让前公司债权人的权利。对于瑕疵股权一定要客观权衡购买股权后的负面影
9、响。对于公司的价值也应当客观评估。通过降低股权购买对价的方式可以降低购买股权所带来的风险，但谈判空间有限。通过分期支付对价或预留一定数量保证金的方式对抗风险较为可行。此外，要求股权转让人对可能由于股权瑕疵所引起的风险，以及股权转让后公司承担的超出投资者购买股权时的预计公司承担义务部分提供某种保证或承诺，也是回避风险的一种方式。 （二）引进担保 为了降低投资风险，投资前必须对目标公司进行调查。考虑到调查也可能存在漏洞，引进担保成为必要。对于熟悉的公司，由于对其比较了解，购买其股权的风险相对小些；对于陌生的公司，由于对其了解不够，购买其股权风险相对大些。如果有对目标公司熟悉且有一定经济实力或者声望
10、的人能对股权价值提供担保，则在一定程度上降低了投资风险。当然，除了要求第三方提供担保外，也可以要求股权转让方对股权价值提供担保或者做出某种承担责任的承诺。 （三）投资股权应达到一定比例 持股比例的大小在很大程度上决定了对目标公司控制权的大小。股东一般是按持股比例的大小行使管理公司的权利。对于公司的重大事项，如修改公司章程、增加或减少注册资本以及公司合并、分立、解散等，需要由三分之二以上有表决权股东通过。对于普通的事项，一般由二分之一以上有表决权股东通过。持股十分之一以上公司股权的股东有权提议召开临时股东会；在董事会或执行董事、监事会或监事不履行召集、主持股东会的，可以自行召集和主持股东会；有权
11、请求人民法院解散公司，等等。 为了控制投资风险持有一定数量的股权是必要的。如果投资者持股过少，很难对股东会、董事会产生足够影响。持股比例低于十分之一，可能被排除在公司管理之外。这对于投资者权利的保护不利。实践中，由于公司运转不规范等因素影响，持股比例大小不必然决定对公司控制的大小。但是，一旦发生纠纷，持股比例的大小将起重要作用。 （四）注意股权转让限制 公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。但是，基于有限责任公司的人合性质，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，有相应的限制。首先，股东向股东以外的人转让股权应当经过其他股东过半数同意；其次，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东
12、有优先购买权。所以，投资股权时，最好征得目标公司其他股东同意。如果投资者强行收购目标公司股权，将来还须与其他股东共同经营公司，则可能会给未来公司的发展、经营的带来障碍。 如果公司章程对股权转让有特别规定，需要尊重该规定。否则，可能导致股权投资失败。所以，在投资公司股权时，对公司章程的内容要进行了解，而不能仅仅局限于工商管理部门的股权登记。对于投资国有股权、外国人持有股权等，除了前述外，还要履行相应的审批手续。没有履行相关审批手续，投资协议可能面临不生效的法律风险。 （五）完善公司章程 公司章程是公司的“宪法” ，对股东、董事、监事、经理、高级管理人员等有约束力。 公司法授权股东可以在公司章程中
13、对一些重大事项进行规定，诸如：公司章程可以规定股东会上股东除按照出资比例行使表决权外的其他形式的表决权；公司章程有权规定股东会、董事会、监事会的议事方式和表决程序；公司章程可以规定董事会、执行董事、经理、监事会、监事的职权；公司章程可以对股权转让事项进行规定；公司章程有权规定自然人股东的股权是否可以被继承，等等。作为投资者要要充分利用法律赋予自己的权利，对自己的投资有一个长期的规划，根据自己将来投资发展的需要及法律的规定在投资时要求对公司章程进行相应的修改和完善。 （六）变更公司登记 公司登记具有公示作用，股权投资人应要求公司及时变更股权登记。如不及时完成登记，可能面临股权再次被出让、被质押、
14、被司法查封等风险。如果完成了股权变更登记，即使股权的转让方转让时存在某些瑕疵，根据善意取得制度，股权也不能被追回。善意取得即为投资者受让股权时为善意、受让股权对价合理，受让股权已经依法登记。在适用善意取得时，公司股权变更登记是重要的一环，及时变更股权登记的作用由此可见一斑。 三、股权交易后风险与防范 （一）参与公司管理 股权投资的目的不同，持有目标公司股权数量也往往不同。有的股权投资人成为目标公司的大股东或者公司的唯一股东。有的股权投资人则成为目标公司的中小股东。实践中，常常有大股东利用对公司的控制权侵害中小股东利益。也存在管理人员等公司职员利用职权侵害公司权益而危害股东利益的行为。为了防患于
15、未然，作为投资者的股东及时掌握公司的经营情况至关重要。及时了解目标公司所处的状态的最好方式就是以某种方式参与公司经营、管理。对于购买较多股权的投资者，可以考虑以推荐人选担任公司法定代表人、董事、监事、经理、财务人员等方式参加公司经营和管理。如果购买的股权份额较小，也要考虑以某种方式参与公司管理。通过及时了解公司的发展情况，可以及时采取相应措施。 实践中，法定代表人等高级管理人员由于对外代表公司，久而久之通过经营、管理而对公司产生某种控制权。如果公司法定代表人是控股股东或者是持股股东，情况可能好一些。反之，担任法定代表人等高级管理人员不持有公司股权，有可能利用自己的手里的职权为自己谋取私利而损害
16、公司的利益。这就要求公司股东对公司的高级管理人员保持清醒的认识，不要盲目听从。 （二）适时退出 购买股权的目的不同，往往导致最终的股权处分结果也不同。如果投资者仅是为了牟利，当所持有的股权价值增值到一定程度时，也就是处分股权收回投资的时候。投资者如果是出于其他目的，股权处分根据投资者的需要而定。 投资总有退出的时候，投资者在最初投资时最好与其他投资人或是股权持有人就将来退出事宜做出特别约定。诸如符合某个特定条件下，其他股东无条件以某种价格收购，或者投资人可以不受限制的将所持有股权转让给第三方。另外，退出要选好时机。公司处于上升阶段时退出总要比公司处于衰退阶段时退出容易的多。 参考文献： 1吴庆宝.最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题（2009-2010 年卷）.北京：中国法制出版社.2009. 2吴庆宝.权威点评最高法院公司法指导案例.北京：中国法制出版社.2010. 3贾明军，韩璐.法院审理股权转让案件观点集成.北京：中国法制出版社.2012. 4叶有明.股权投资基金运作PE 价值创造的流程.上海：复旦大学出版社.2011. 5奚晓明.股权转让纠纷.北京：法律出版社.2010.
