1、1浅议民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善一、我国现阶段民间金融活动概述 近年来，国际金融形式一直处于较为低迷的状态，我国中小企业特别是为主要依赖对外贸易为主的沿海地区的企业，融资难的问题也越来越突出，新闻媒体也对中小企业融资状况而出现的情况进行了广泛的报道。值得一提的是，近年来，特别是“吴英案”死刑判决作出以来，金融界、法律界都对民间金融活动的相关问题进行了深入的研究和探讨。 现阶段，我国金融界和法律界虽未对民间金融的内涵达成共识，但对民间金融是“处于国家监管的正式金融体系之外的金融行为”的这一特征都是认可的。民间金融运行形式主要集中于私人借贷、私人钱庄、合会、企业连结贷款等，这些常见的
2、运行形式也已被学界的专家学者们所认同。 在我国目前的刑法体系中，主要通过非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的两个罪名进行严厉的打击，以维护银行系统对于金融行为的垄断地位以及国家的金融管理秩序。所以，本文主要就非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪对民间金融活动的入罪标准与刑事规则体系完善展开论述。二、目前我国对民间金融活动的立法现状 （一）我国立法对民间金融活动合法地位确认的缺失 目前，我国所有从事金融业活动的经营主体或组织的设立都要经过2我国金融业特许机关央行或银监会的批准或审核。因此，除了对具有直接性私人合同关系（如个人借贷）的交易行为提出了法律上的明确合法地位之外，其他凡未经央行或银监会批准的从事和
3、设立合会、私人钱庄、民间集资或其他形式的民间金融组织和活动均未有明确的法律规定。而且中国人民银行法 、 银行业监督管理法 、 商业银行法等也均不涉及民间金融相关法律地位确认内容。在这种情况下，可能会导致一些合理且确有必要存在的民间金融交易形式由于法律地位确认的缺失而被认列入从事类似于非法集资、放高利贷等非法金融活动的非法金融机构之列。 （二）民事法律对民间金融活动的规定过于简单 以民间借贷为例，在民事法律中只是规定了普通的民间借贷关系，即自然人之间的借贷、自然人与法人之间的借贷、自然人与其他组织之间的借贷以及企业内部的集股融资进行了法律规定和确认1。所以，处理民间借贷纠纷时，虽然有民法通则、合
4、同法、 关于人民法院审理借贷案件的若干意见等法律法规与司法解释做依据，但是仍然缺少一部专门规范民间借贷的法律法规，使得民间借贷和非法集资的边界依然模糊，判案时易引发分歧。 （三）行政法规对民间金融活动过多的否定 针对目前金融市场出现的各种民间金融组织，我国金融监管机关对其是否合法的判断依据主要是国务院制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法 ，中国人民银行颁布的关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动有关问题的答复 、 关于取缔非法金融机构和非法金融3业务活动中有关问题的通知等部门规章。其规定指出任何单位和个人未经中国人民银行依法批准，不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。这意味着我
5、国的民间金融组织形式，如合会、私人钱庄等擅自向特定多数人或者不特定多数人从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现等金融活动的机构都被视为非法金融活动和非法金融机构，一概不被法律所认可。2 三、民间金融活动入罪标准完善 （一）合理运用前置法认定民间金融活动罪与非罪界限 在实践中，长期以来一直存在“刑事问题刑法来解决，民事问题民法来解决”这样的固定思维方式，在犯罪的认定过程中，很少注意运用民法的前置分析。近年来，在刑法界引起广泛关注的“犯罪的二次性违法”理论，即主张在对不作为故意杀人、婚内强奸、财产犯罪的认定中运用民法理论来分析刑法问题，并指出不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当
6、首先从能否构成犯罪的刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。笔者认为，基于刑法对民法的保障属性，在刑法与民法交错问题的处理中，要注重运用民法的前置分析。 以非法吸收公众存款罪为例，行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的，是否构成犯罪？实践中存在肯定说和否定说， 非法集资解释则采取了折中的态度：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。 ”3对于上面所述情形运用民法前置处理是否更加妥当？答案是肯定的。对于这类情4况，可以赋予被害人自行选择维权方式的权利。被害人可以选择到法院提起民事
7、诉讼来主张自己的债权，也可以让自己的“存款”继续“用于正常的生产经营活动” 。 （二）常见民间金融活动入罪标准的确定 目前，我国对于非法集资行为进行认定的法律依据主要是 2010 年 1月最高院出台的关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 。正如前文所述，该解释首次对非法集资相关行为从法律要件与实体要件两个方面进行界定，并首次提出了不以非法吸收或者变相吸收公众存款的判定行为，的确较之前的行为界定标准而言，具有较大的进步空间。然而，根据经济发展的现实状况与实践中的行为表现来看，该解释只是解决了部分应急性疑难问题，而且其部分规定也存在的一定的不合理之处。鉴于此，本文认为对非法集资与民间
8、借贷的区分应从筹资本质、筹资影响、筹资基础三个部分进行界定。 在筹资本质方面认定，应把握非法集资和民间借贷行为的内在本质即行为方式和目的。既然是被视为非法从事金融业务行为，其行为运作特点和运作目的理应体现出与银行等金融机构相同的金融特征，即吸收资金的用途是投资或转贷谋利。这在行为表述用的是“存款” 一词，而非“资金”也得以证明， “存款”在金融学中具有特定含义，是指类似于银行等金融机构对社会公众的剩余资金的一种吸收，与之相对应的是贷款。刑法第 175 条没有表述为非法吸收公众资金，而是表述为非法吸收公众“存款” ，也是表明成立本罪要求行为人从事金融业务。如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外
9、的生产、经营活动，认定本罪，实际5上就意味着否定了部分民间借贷的合法性。4换言之，筹资人吸收资金的目的如果是用于自身生活或生产需要，则所吸收的资金不属于存款性质，应是资金或借款。但当筹资人吸收的资金是用于发放贷款谋利，则构成非法吸收公众存款行为。如果不从行为运作特点和目的上严格界定去两者之间的区别，极易将民间借贷的合法筹资行为界定为非法吸收公众存款行为。5 在筹资影响方面，我国民间借贷行为范围相对比较窄，有一定的边界性，出借人一般是向亲戚、朋友等自己比较熟悉的人借款，其范围的扩展和延伸也具有相对的地域限制，而且其产生的影响相对较小。而非法集资行为多半是无范围限制和地域限制，大多数是向社会泛的采
10、用散发小广告、发宣传单、派人劝说等非法方式向社会公众吸收资金，借款范围非常广泛，而且产生的影响较大。 在筹资的基础方面，民间借贷的交易双方之间是既基于金钱利益又基于人情因素，甚至有时候人情占主要原因。而非法集资的交易双方之间则纯粹是基于金钱利益为基础，投资者多半是受到非法集资一方的高利率许诺诱惑。 四、民间金融活动刑事规则体系完善 （一）制定法律确认民间借贷合法地位 现行的民间借贷存在监管缺位、法律地位不确定、风险不易监控以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。笔者认为我国应借鉴日本和台湾做法，制定民间借贷法 ，确认民间借贷合法地位。例如，日本于1915 年制定无尽业法 ，对无尽（合会）的会金总
11、额、运转期限、成员数量都进行严格限定，从而规范了无尽的运营。根据台湾和日本的民间6金融经验：对待民间金融既不能放任自流，也不能过份压制，而是在充分尊重金融市场运行规律的基础上，健全法律制度，赋予民间金融合法化地位并加强法律监管。 （二）设置前置处理程序 在实体法方面，对涉及民间借贷的罪名，可增设一个行政处理前置程序。可以参考刑法修正案七中对偷税罪的修改，对集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等增加一个行政处理前置程序，可规定：犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，经公安机关通知，在限定期限内全额退还被害人本金及合法利息并依法缴纳罚款，受过行政处罚的，可以不追究刑事责任。相关行政处罚，可由行政法规来另行规
12、定，比如规定：公安机关接到公众举报并查证属实后，可视情况责令嫌疑人在 3 至 6 个月内向被害人偿还本息，并要求其向金融主管部门缴纳罚款等。 注释： 杨兴培、朱可人， 论民间融资行为的刑法应对与出入罪标准 ，载东方法学2012 年第 4 期。 参见肖琼， 我国民间金融法律制度研究 ，中南大学博士论文，2012 年 5 月，第 62 页。 参见 张明楷， 刑法学 ，法律出版社，2011 年 7 月第四版，第687 页。 张明楷， 刑法学 ，法律出版社，2011 年 7 月第四版，第 687 页。参见肖琼， 我国民间金融法律制度研究 ，中南大学博士论文，72012 年 5 月，第 62 页。 参考
13、文献： 1肖琼， 我国民间金融法律制度研究 ，中南大学博士论文，2012年 5 月。 2腾昭君， 民间金融法律制度研究 ，中央民族大学博士论文，2011 年 4 月。 3胡运锋， 我国民间金融问题研究 ，武汉大学硕士论文，2005年 5 月。 4杨兴培、刘慧伟， 论刑法介入民间金融活动的原则和界限 ，载海峡法学 ，2012 年 9 月第 3 期。 5杨兴培、朱可人， 论民间融资行为的刑法应对与出入证标准 ，在东方法学 ，2012 年第 4 期。 6张明楷， 刑法学 ，法律出版社，2011 年 7 月第四版。 7苏虎超， 民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析 ，载中国刑事法杂志2011 年第 6 期。
