1、1章程修改排除公司法适用的正当性分析摘 要章程排除公司法适用是公司自治的体现，就排除的时间点作为标准来区分可分为初始章程排除公司法适用与章程修改排除公司法适用。两者由于股东是否已经加入了公司而有显著的不同。文章主要针对章程的后续修改排除公司法适用进行讨论，目的是要解决两个问题：对于章程的后续修改排除公司法适用究竟有没有必要给予一定的限制？如果有，应该如何设置限制？ 关键词公司章程；章程修改；章程排除公司法适用 我国公司法第 42 条、43 条、72 条、76 条和第 50 条分别就股东大会会议的通知与记录、股东表决权、股权转让、股东资格的继承、经理职权赋予了公司章程排除法律规定而另作规定的权利
2、，因此对于上述问题公司章程能够排除法律的适用是无疑的。然而在排除公司法适用之后公司章程的自主规定是否就享有毫无限度的自由，或者说，站在股东利益尤其是中小股东利益保护的立场上，章程修改排除公司法适用如何才能获得正当性基础。在讨论这个问题之前，首先需要分析在股东利益因章程的修改而受到损失时，这个章程修改的议案还能否获得通过。 一、对章程修改排除公司法适用进行限制的必要性分析 （一）信息量不对称会造成股东利益保护的不对称 对于公司的经营，无论是专业知识还是对公司经营情况的了解，董事会都拥有明显的优势，这一点在公众公司中更是明显。事实上在大多2数情况下，股东根本不清楚自己参与投票的议案是不是有利于自己
3、。如果这项议案对整个公司的营运会产生非常大的影响，或者是鉴别这项议案利弊的成本很低，股东们固然会尽力将其弄明白。但是在更多的情形中，股东要弄清楚一项议案给自己带来的利弊得失需要足够多的调查和分析，在这种情形中，小股东们通常都会保持沉默，或者说是理性的冷漠，他们宁愿让别的股东尤其是大股东来承担分析这项议案的成本而自己坐享其成。但实际上即便是大股东分析了信息也往往不会向所有小股东传达，因为对于股份有限公司来说，股东数量庞大、散居在各地，联络他们的成本非常巨大，况且很多小股东对于议案根本就不感兴趣，他们所追求的只是二级市场上的短期利益。 （二）股价反映章程的滞后性使得其不足以对股东的利益起到预防保护
4、作用 市场派的学者认为一项章程修改议案的影响会在市场上反映出来，如果一项议案不利于股东，那么公司的股价会对此产生相应的反映，即股价会下降。股东们在获得这一鲜明的信息后可以迅速地知道这项议案对自己是不利的，从而投出反对票使这项议案不能顺利通过。但实际上这种反应是一种理想化的状态，因为公司的股价绝少仅仅因某一项经营决策而发生明显的变化，公司的存在是一个长期的、连续的过程，所产生的信息量绝不会是单一的、断裂的，而是众多包括国家经济政策在内的一大股“信息束” 。因此一项章程修改议案的影响不可能单独剔出来反映在股价上。股东更不可能根据某一微弱的变化就在如此复杂的“信息束”中分析出相对应的原因。 3（三）
5、股东有缺陷的同意使得损害其利益的章程修正案更易于被通过 这一点主要针对公众公司而言。因为闭锁公司股东人数相对比较少而且在日常的事务中能够相互见面并交流，所以对于自身的利益是比较了解的，在此基础之上可以认为闭锁公司的股东是其自身利益的最佳判断者。但是公众公司就不一样了，爱森伯格教授认为，由于公众公司的股东人数众多，而且彼此间互不相识，相隔遥远又没有日常的交流与联系，要让他们对公司的事务进行讨论并且达成共识从而作出一致的决定几乎是不可能的。即使股东们对公司章程的某项修改表示同意，这种同意也往往存在意志上的种种缺陷。爱森伯格进一步将这种有缺陷的同意分为了以下四种：名义同意（Nominal conse
6、nt） ，股东们的这种同意仅仅具有法律上的外表，但事实上却并没有同意；夹杂利益冲突的同意（Consent that is tainted by a conflict of interest） ，这种同意同样是不纯粹的，而是包含着复杂的利益交织而作出的“周全的考虑” ；被迫同意（Coerced consent） ，这种同意是指股东已经意识到管理层的建议并不符合自己的要求，但是由于受到管理层的威胁而投出了赞成票。这里的威胁是一场利益上的较量，比如管理层可以像在市场上的捆绑消费一样，在提出一项对股东有巨大吸引力的建议同时提出一项股东们可能不会支持的建议，并且将这两项建议放在一起进行表决。如果股东想让
7、其中一个通过，那么必须让另一个也获得通过；无可奈何的同意（Impoverished consent） ，在这种情形下，股东同意的建议并不是其心中真正理想的建议，而是类似于“两害相权取其轻”的想法。比如目前4公司所采取的规则是 A，管理层提出建议要将这种规则修改为 B，B 也确实比 A 更好，但是股东内心知道更理想的规则是 C，然而这时候他们往往会对管理层提出的 B 建议投出赞成票。理由是即使 B 不如 C，但至少比 A更好。 综上所述，即使一项章程修改议案可能会对股东利益造成损害，其获得通过的可能性仍然很大。因此对章程通过后续的修改排除公司法的适用有必要给予一定的限制。接下来需要讨论的是这种限
8、制的强度应当依据什么样的原则来设定。 二、限制章程修改排除公司法适用的正当性分析 在下面的论述中，主要从六个方面为章程排除公司法适用提供一个总体的思路，由此回答如何限制章程排除公司法适用是合理的。 （一）适时调整限制的强度 如前文所说，公司面临的具体情况和商业实践都是变动不居的，如果对限制性规则不赋予足够的灵活性，指望它们能够在被设计出来以后一劳永逸地解决实际生活中发生的所有问题，将使这些规则成为投资者竞相规避的对象。所以，随着市场环境的变化，限制性规则也需要作出适时的调整。具体而言调整的方向应当随着股东信息量和积极性而变动。如果股东信息量足够充分，积极性较强，则对章程的限制应当逐渐放松；反之
9、如果股东的信息普遍不足，存在理性冷漠的现象，则对章程的限制应当稍强。 （二）初始章程不能对章程修改作提前安排 是否可以在初始章程中提前针对某些问题作出安排，使后续的章程修改在该问题上可以排除公司法的适用？回答这个疑问需要对以下两个5问题进行假设分析：其一，假设初始章程中规定后续的章程修改可以排除掉一切公司法的适用。这一假设的结论是：法律本身便不可能承认这一章程安排，因为公司法中存在着大量的强制性规定是根本不允许当事人作出变动安排的，并且股东由于这种后续章程修改带有的巨大不确定性也根本不会选择加入公司，所以这种层面的修改是没有可能性的。其二，假设初始章程中规定后续的章程修改可以排除掉部分公司法的
10、适用，这种设想在实际操作上仍然是没有可能性的，因为公司参与者本身就没有可能将日后可能面临的种种问题预料殆尽，在公司的存续过程中他们自己都需要公司法发挥指导性作用，更何况在一开始就要求他们对一些公司法规则作针对性的排除，这在理性上是不可能实现的。 （三）对于闭锁公司和公众公司应当区分对待 在我国公司法上没有闭锁公司或公众公司的说法，而只有有限责任公司与股份有限公司。但“事实上，我国的有限责任公司相当于美国的闭锁型公司（close corporation 或者 closely-held corporation） ，而不是美国的有限责任公司，股份有限公司则相当于美国的公开公司或称公众公司（publi
11、c corporation） ”1闭锁公司有着股东人数较少、股东与管理层合一、股权结构相对简单并且缺乏流通性等特点，股东相互之间也经常碰面，能够得到比较充分的经营管理信息。因此股东们可以比较清楚地知道章程排除公司法安排所引起的后果。然而公众公司却不同，公众公司的股东不仅数量庞大，而且对公司的经营管理和日常监督都不参与，所有权与控制权的分离是其重要的特点。股东与管理层、大股东与小股东之间存在着激烈的利益冲突，小股东地位的边缘化非常明6显。由于以上因素，股东的利益尤其是中小股东的利益很容易被忽略或是牺牲，因此在章程排除公司法适用这一点上，对公众公司应当比对闭锁公司有更多的限制。 （四）对于章程排除
12、结构性规则、分配型规则和信义规则应当区分对待 这是基于美国加州大学贝克莱分校的法学教授爱森伯格的观点所作出的区分。爱森伯格将公司法中的规则根据其规整的对象分成了结构性规则、分配性规则和信义性规则。 “结构性规则（Structural rules）规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。分配性规则（Distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（Fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。 ”2上述公司法规则也被爱森伯格统称为“宪章性规则（Constitutive rules） ”。其中，应对章程修改排除结构性规则与分配性规则给予更多的自由，而严格控制通过章程排除信义规则。 参考文献 1罗培新.公司法的合同解释M.北京大学出版社，2004. 2美M?V?爱森伯格.公司法的结构M.张开平译，王保树.商事法论集.第 3 卷，法律出版社，1999. 作者简介曹谦（1984） ，男，四川成都人，四川大学法学院民商法专业研究生，研究方向：商法；成都纺织高等专科学校建筑工程学院辅导员。
