1、论我国“避风港原则”在版权纠纷中的适用问题摘 要 本文以应用商店运营过程中实际出现的版权纠纷为视角，探讨“避风港原则”能否适用于应用商店的侵权行为，进而提出规制应用商店行为的途径。 关键词 避风港原则 适用条件 版权纠纷 应用商店 作者简介：黄天航，北京师范大学。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）08-261-02 随着网络技术的飞速发展，当下的网络环境也逐步呈现无法预料的新面貌。版权人在这样的情势下越来越难以控制网络上的私人复制行为，随着网络平台建设的加快，版权人权益的损害也在日益增大。 一、第三方应用商店的由来及侵权事件的缘由 2008 年
2、，在苹果公司的起势之年，其首创了一种数字共享模式，即AppStore（苹果应用商店）模式。AppStore 为苹果公司带来了巨大的收益，同时也在刺激着应用程序开发商（以下简称“开发商” ）的开发热情。苹果的“侵权门”事件也由此引发。在 AppStore 中，许多中国作家的作品都曾出现或是仍然存在于其“货架”上，而这一行为并未得到相关作者的合法授权，这些版权人并没有从苹果商店对其作品的销售额中拿到一分钱的版税。2011 年 7 月，韩寒等 5 位作家联合五家出版机构共同发起成立了“作家维权联盟” ，就侵权事件向苹果公司发出律师函，要求苹果公司删除相关侵权作品，并赔礼道歉、赔偿相关损失。苹果公司面
3、对这样的控诉，试图援引我国信息网络传播权保护条例中的“避风港原则”来避免承担侵权赔偿责任。 笔者认为，应用商店在中国成为版权侵权行为的滋生地的原因有以下几个：首先，科技的发展使得制作包含他人版权作品的应用软件变得省时省力且获利迅速。其次，侵权人的侵权行为在我国的调查取证相对较难，且由于此类侵权方式较为新颖，我国的著作权立法目前还未跟上变化的脚步，使得知识产权法律无法对此类侵权行为做出具有足够威慑力的制裁。再次，应用商店本身不可能也没有能力甄别所有应用软件的知识产权状况，这就使得版权侵权行为总有滋生的空间。最后，国外对未经他人允许上传他人作品到互联网上的行为有着其他部门法律的严格规制，如美国把这
4、类行为定为犯罪行为，要受到一定的刑事处罚，而我国缺少类似刑事处罚的强有力的惩罚措施。 由此看来，版权侵权行为在中国的应用商店中滋生是不可避免的。通过规制服务商的行为貌似是改善应用商店版权保护现状的良好途径，而“避风港原则”在现实中的误解和滥用往往使得这一途径又无法真正的起到作用。 二、我国“避风港原则”的发展及适用现状 我国的“避风港原则” ，是参照美国的数字千年版权法案而设定的，是对网络服务商间接侵权责任的限制。在我国，该原则具体是由信息网络传播权保护条例 （以下简称条例 ）第二十二条和二十三条规定的。 条例第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向
5、公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任： （一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址； （二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品； （三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权； （四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益； （五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。 ” 第二十三条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像
6、制品的链接的，不承担赔偿责任。 ” 在我国司法实践中，由于网络侵权行为总是呈现形式新颖化和复杂化的特点，对于层出不穷的状况，立法部门无法做到立法同步，司法解释也未能跟上脚步。因此，我国“避风港原则”的适用条件无法明确，以致遭到“滥用” 。笔者认为，探讨应用商店这一蓬勃发展的模式的版权侵权行为是否可以援引“避风港原则” ，必能对“避风港原则”在我国版权纠纷中的适用条件的制度完善提供些许思路。 三、第三方应用商店的侵权行为能否援引“避风港原则” 根据我国条例第二十二条规定，我国“避风港原则”的构成要件有五个，那么应用商店的间接版权侵权行为是否符合这五个要件？ 第一， “避风港原则”要求网络服务提供
7、者明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。由于应用软件上传者的详细信息是应用商店的服务对象上传应用软件时必须提交的材料，因此公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址这些信息不存在技术上的困难，同时也能维护公众的知情权。从应用商店的大整体来看，服务商都能够履行此项标示义务，因此应用商店的侵权行为符合此要件。 第二， “避风港原则”要求网络服务提供者未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。毫无疑问，如果服务商改变了这些作品，实质上等同于服务商参与制作了侵权软件，必然承担侵权赔偿责任，没有免责的余地。应用商店的运营模式明确了服务商仅仅是提供一
8、个网络存储平台，并不会对应用程序开发商上传的软件做任何的修改，因此，应用商店的侵权行为符合此要件。 第三， “避风港原则”要求服务商不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权。笔者认为，此要件表明假如服务商“明知”或“应知道”服务对象提供的作品侵权，就应该承担侵权赔偿责任。对于“明知”的情况，由于每天都有成千上万的应用程序在增加，所以服务商不可能去一一了解其具体情况，所以只有在权利人向服务商发出了通知，才能认为服务商存在“明知” 。而应用商店在“明知”之后往往都能删除侵权文件，所以符合“避风港原则”的要件。对于“应知”的情况，首先，我们不可能要求服务商对那么多的应用程序逐一全部进行审查工作，这将消耗大量的资源，不是合理的理由。那么如何阐释“应知”呢？这涉及到了“红旗原则” 。 “红旗原则”指的是当侵权行为明显到如同鲜艳的红旗一样飘扬在服务商面前，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，网络服务商就应该负起监测、删除的义务；倘若服务商采取“鸵鸟政策”装作看不见侵权事实，则可以认定其至少有“应当知晓”侵权行为的存在。这就要求服务商应该尽到合理的保护版权义务，不能对明显存在的侵权内容采取不闻不问的态度。
