1、对“无讼”论研究的检讨与反思摘 要 人们一般认为， “无讼”是古代中国法律文化的一个基本特征。学界以往研究也指出：在传统社会，儒家伦理道德可以产生“息讼”的效果，小农经济、乡土社会是“健讼”的天然阻碍，宗族血缘、保甲组织可以很好地消弭诉讼，高昂的诉讼成本、 “讼累”也可以阻止诉讼的发生，故而， “无讼”在传统中国得以实现。然而近年来的一些研究却显示，在古代中国， “健讼” 、 “好讼”往往以普遍且严重的态势存在，而“无讼”在很大程度上仅仅是中国古代官方一厢情愿的追求，并非历史的真实状态。 关键词 无讼 健讼 古代中国 作者简介：栗铭徽，中国社会科学院研究生院法学系 2011 级法律史专业博士研
2、究生；曾琥，广州市荔湾区人民检察院检察员。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-113-02 在较长的一段时间内，法史学界一般认为， “无讼”是古代中国诉讼状态的一大特色，不少学者还就其原因进行过分析与论证，因此， “无讼”是大多数人们对中国古代社会诉讼状态的一个基本看法。然而学界近年来的一些研究显示，大致从宋代以降， “健讼”之风以不同程度弥漫于全国各地，部分时期、部分地区的“健讼”现象普遍且严重，这些研究通过大量基本事实对以往“无讼”论的结论构成了否定。因此，笔者认为有必要对学界以往有关“无讼”论的相关研究进行梳理，找出其存在的问题，并对其进
3、行检讨与反思。 一、学界“无讼”论研究成果概述 学界以往有关“无讼”论的研究，有一定数量的成果，形成了一些各具特色的路径，对中国传统社会的“无讼”现象进行了解释。其中比较有影响的观点主要有： 张晋藩先生认为，第一，由于中国古代社会以血缘为纽带聚族而居，形成了世代毗邻的地缘关系，社会成员如同生活在一个大家庭中；加之儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处、和谐无争的生活准则。第二，中国古代的文化崇尚和谐，反对讼争，导致诉讼在中国古代人的心目中日益变成“为礼所不容、为贤者所不肖”的行为。第三，不堪讼累，是百姓之所以厌讼、贱讼的一个极为现实又十分具体的原因。 范忠信先生认为，中国古代的贱讼，
4、其实不是真正鄙视诉讼，而是害怕诉讼：“讼”不会给自己多少好的结果， “讼”使人体面扫地， “讼”使涉讼人可能被人捉弄、欺负，故而贱讼。贱讼实为恐讼。 梁治平先生认为，导致我国“无讼”传统形成的原因，是儒家学说对于讼争进行了文化上的否定，即“古代中国人把和谐奉为社会中绝对的目标，把法律看成是实现这一道德目标的手段；其法律因此只具有否定的价值，争讼乃是绝对的坏事我国古代法律，也像其他制度一样，服从文化的根本追求，乃是实现社会中绝对和谐的手段。 ” 瞿同祖先生认为，在传统中国，在以血缘为纽带的宗族社会中，法律并不是解决纠纷的最佳途径：“有时涉讼不清，法官难以判断，断亦不服。只有族长及合族公议才能解决
5、这种纠纷，往往一言而决，争端立息。 ” 事实上，学界以往有关“无讼”论的研究，基本都是以上述几种论点为基础进行展开的。 二、学界“无讼”论研究存在的问题及其原因 通过对学界以往有关“无讼”论研究的梳理可以发现，其取得的成果是丰硕的，形成的论点与做出的解释具有启发性。然而，对这些研究所使用的材料进行审视，尤其是结合近年来“健讼”论研究的相关成果，笔者发现， “无讼”论的相关研究，存在着如下一些问题： 1.简单地把古代官方理想化的“无讼”追求直接当成历史的真实；或者以论代史，在没有材料支撑的情况下，断言“无讼”的存在。学界以往有关“无讼”论的研究，缺乏对基本史实的考证，缺乏“无讼”现象的直接证据。
6、 “古代中国是一个无讼的社会”这一判断似乎是一个无须证明的事实，无例外地被相关研究者直接作为其文章的起点。笔者认为，之所以产生这个现象，是相关研究者简单且僵硬地把古代中国视为一个“儒家伦理”型的理想社会，因而在有关史料的使用上，没有经过谨慎的甄别与取舍。 中国古代官方以道德立国，追求和谐，并将“无讼”的追求作为应对民间讼争的最高理念，以达到“必也使无讼”的境界。在此背景下，那些由追求“无讼”的传统儒家知识分子所书写的所谓“正史” ，自然代表着古代官方话语的意识形态，而“古代官方话语的这种影响容易使学者失去学术自觉与思辨反省的能力，此种状况正如有人在研究历代刑法志时提出， 历代刑法志传递给我们的
7、是关于那些法律历史的话语 。在这个话语中，不仅传递了中国法律历史的片断和事件，同时也传递了历代士大夫编写正史的视野，他们对史实间联系的判断以及他们赋予史实的意义。 ” 所以，比如我们今天已经通过其他史料确定地知道清代民间存在大量“健讼”的事实，但在清史稿中，民风“健讼”的直接记载却屈指可数。 然而， “无讼”论的研究者们，由于简单地把古代中国视为一个“儒家伦理”型的理想社会，因而将古代官方话语构造的“历史”作为其素材，在儒家知识分子的“无讼”逻辑的引导下完成其“无讼”论的自圆其说；或者虽然知道材料本身仅代表官方的提倡、虽然没有或者缺乏“无讼”的直接证据，仍断言“无讼”为中国古代社会诉讼状态的基
8、本特点。 近年来，随着研究的深入，正史以外的史料越来越多地被研究者们关注，尤其是通过对地方志、司法档案、官员笔记、碑文石刻乃至诗集小说等材料的发掘，人们对中国古代社会的诉讼状态有了一个更全面与更真实的认识。对“无讼”的质疑以及对“健讼”的察觉，也就随之而来。这也同时证明了：学界以往有关“无讼”论的研究，在史料的使用上，是缺乏甄别与取舍的。 2.对“无讼”原因的判断，简单片面，缺乏立体视角与综合考察。其结论经不起推敲，且往往与事实相悖。如前所述，学界以往在有关“无讼”论的研究中，形成了一些观点，对“无讼”的成因，做出了一些解释与判断。不可否认，这些判断有一定的价值，它们对于人们了解古代中国社会提
9、供了一些有益的思路；亦有材料可以证明，这些“无讼”的原因，确实曾经对“息讼”产生过影响。 然而近年来，人们逐渐发现以往对“无讼”原因的解释，往往经不起推敲，尤其是随着对“健讼”材料的发掘，在文献资料中找到了大量的反例，证明之前的种种判断在现实中经常不能发挥作用。 首先， “无讼”论者认为，儒家伦理道德等因素可以达到“讼息”的效果。但是在现实中， “健讼”之频繁乃至亲属间争讼的高发，使得人们不得不对该观点重新进行审视。 “为数不少的研究成果业已指出，大致从宋代以降，民间好讼之风不同程度地渐次弥散于全国各地明清时期更是如此，其中尤以江南地区为甚。 ” “明清时期，民众为日常小利争讼，甚至发生斗殴命
10、案并不鲜见。对折狱新语和槐卿政迹中判牍的统计表明，亲属争讼的比例约占三成左右。兄弟、叔嫂、婶侄之间争讼之激烈，让我们很难想象当时的社会存在普遍的伦理约束甚至，血缘关系并没有缓解利益之争，反而成为亲属间争利的缘由。 ” 其次， “无讼”论者认为，小农经济、乡土社会是“健讼”的天然阻碍，而宗族血缘、保甲组织则可以很好地消弭诉讼。然而除了上面的例子外，近年来有研究发现，关于宗族、保甲组织等对“息讼”所起到的作用，并非像之前估计的那样：“清代族长及其助手由遴选法产生，其出任与否以及能否久任，没有自主权，甚至会被免职。因而权威性不会太高。 ” “宗族、甲长等，对纠纷的调解效果很一般或者无能为力。 ” “
11、事实上，在折狱新语和槐卿政迹所记载的 11 例争继立嗣案中，5 件没有宗族干预的记录；在 6 件有宗族干预记录的案件中，争讼当事人并不理会宗族的意见而坚持兴讼。 ” ；甚至还有研究表明，宗族在某些情况下不仅不能消弭讼争，反而会造成讼争、推动讼争“一旦宗族利益受到侵害，便会形成诉讼，一些强宗大族为赢得诉讼，甚至不惜以族产作为支持诉讼的资本。 ” 可见，诸如小农经济、乡土社会、宗族保甲之类的因素在某些时候不仅不会成为“无讼”的阻碍，反而还有“助讼”的效果。 第三， “无讼”论者认为，诉讼成本高昂、 “讼累”等因素可以阻碍诉讼，从而导致“无讼” 。但是，首先，有研究指出，诉讼费用有时候并没有想象的那
12、么高， “通过对南部档案等资料的研究则证明大部分案件没有持续到堂审阶段，也因此没有付出高昂的费用大多数涉讼者的诉讼成本没有想象的那么高。 ” 其次，人们出于“有冤必伸” 、“有仇必报”的心理，以及“负气不受非理之辱”的性格，打起官司来往往并不计较利益得失，即使“赢了猫儿赔了牛” ，也要讼争到底。所谓“乃若好讼犹可异，事其睚眦极细微。不肯按住心头刀，非争名利只争气。 ” “乡愚器量偏狭，一草一木，动辄竞争，彼此角胜，负气构怨” 可见，诉讼成本等因素虽然在一定程度上对“息讼”发生过作用，但在现实中，由于人们心理活动以及诉讼动机的错综复杂，此类因素对“息讼”所能产生的影响比较有限。 三、结论 可以看
13、出，由于“儒家伦理型中国”框架的束缚，学界以往有关“无讼”论的研究，往往忽视了对历史文献的分析考证，忽略了“儒家化” 、 “伦理型”以外的材料，最终导致其研究不能反映历史客观。因而，“无讼”论相关研究所得出的一些结论与判断，虽然对我们认识古代中国社会有一定的指导作用，但整体上是简单片面、经不起推敲甚至是与事实相悖的。可以说，学界以往有关“无讼”论的研究，并不能产生“中国古代是一个无讼的社会”这样的判断。 注释： 邓建鹏.健讼与息讼中国传统诉讼文化的矛盾解析.清华法学.2004. 尤陈俊.“厌讼”幻象之下的“健讼”实相重思明清中国的诉讼与社会.2012. 汪雄涛.明清判牍中的亲属争讼.环球法律评论.2009（5） 冯尔康.清代宗族族长述论.江海学刊.2008（5）. 春杨.清代半官方性质民事纠纷调解初探.2008. 汪雄涛.明清判牍中的亲属争讼.出版信息不详. 王亚军，宋佳.论徽商的“好讼”.安徽农业大学学报.2010（1）. 吴佩林.清代地方民事纠纷何以闹上衙门以为中心.2010（4）. 尤陈俊.“厌讼”幻象之下的“健讼”实相重思明清中国的诉讼与社会. 王又槐.办案要略论批呈词.出版信息不详.
