1、非全日制用工劳动者的权利与保障摘 要 中央新疆工作会议的召开，全国兄弟省市对新疆的对口支援，对于实现新疆的跨越式发展具有重要意义。经济、社会繁荣发展的同时，也吸引了大量的流动人口进疆务工，而突破了传统的全日制用工模式的非全日制用工，适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径。加强对非全日制用工劳动者的权利保护与保障，构建和谐劳动关系，有利于调动劳动关系主体双方的积极性、主动性，引导劳动关系朝着规范有序、公正合理、和谐稳定的方向健康发展，对于构建和谐社会的意义十分重大而深远。 关键词 非全日制用工 权利保障 和谐劳动关系 基金项目：新疆财经大学研究生科研基金资助项目。
2、作者简介：刘晓朋，新疆财经大学法学院经济法专业 2011 级研究生，研究方向：社会保障法。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-073-02 非全日制用工作为一种新的灵活就业形式，自从七十年代以来，在工业化国家迅速兴起，特别是进入了九十年代以后，非全日制用工在劳动力市场上占有越来越高的比重，引起了各国政府和国际组织的重视。1994 年，国际劳工组织相继通过非全日制工作公约 、 非全日制工作建议书等文件，促使各国重视非全日制工作，给非全日制用工劳动者提供更好的保护。 一、非全日制用工的概念与特点 长期以来，人们只习惯于所谓的正规形式的就业，劳动
3、合同因而也只与在正规单位工作，具有正规形式工作的就业形式相联系。随着市场经济的健全和完善，在正规形式就业之外的其他就业形式日显重要。这些就业在劳动时间、工资报酬、工作场地、保险福利等方面不同于传统的标准的全日制就业形式。根据 2003 年劳动和社会保障部颁布实施的关于非全日制用工若干问题的意见规定，这类劳动合同与其他标准劳动合同的不同之处在于：（1）从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。 （2）劳动者通过依法成立的劳务派遣组织为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣组织与非全日制劳动者签订劳动合同。
4、（3）非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。 （4）非全日制劳动合同的终止条件，按照双方的约定办理。当事人未约定终止劳动合同提前通知期的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同。从上可以看出这类劳动合同在用人单位与雇员必须签订书面合同、按月支付工资、标准工作时间、社会保险费用的承担与缴纳等方面都具有特点，并且不同于现行劳动法律的规定。 劳动合同法在总结这些年实践经验的基础上，将“非全日制用工”定义为：以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24
5、 小时的用工形式。 并且以“特别规定”的立法形式作了专门规定。非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上的用人单位订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行；非全日制用工双方当事人不得约定试用期；非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。这些规定体现出了非全日制用工的特点及特殊的法律调整方式，对于规范这一用工形式具有重要意义。 二、我国非全日制用工法律规定的缺陷 （一）解约程序简化，非全日制劳动者处于被动地位 非全日制用工是灵活就业的一种重要形式，非全日制就业的人员占灵活就业所有人员的三分之二以
6、上，主要分布在餐饮、超市、社区服务等替代率较高的领域。正是基于这种灵活性就业的考虑， 劳动合同法第 71 条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。赋予了劳动合同当事人极大的自由，在非全日制用工的解约制度上设计为即时性、零成本，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知双方终止用工。但应当注意的是，大多数非全日劳动者属于年龄较大、知识技能较低、就业难度较大，工作的不稳定性使非全日制劳动者对现有的工作机会非常重视。而雇主对劳动者的依赖程度较低，劳资力量更加不均衡，这就使劳动者始终处于一种被动地位。正是基于这种被动的状态，非全日制劳
7、动者的合法权益极易受到损害，工资普遍较低，加班超时问题普遍存在，在节假日加班更加频繁。再加上非全日制劳动者流动分散性大，没有固定的组织机构作为依托，自己维权难度较大。 （二）小时最低工资标准计算模糊且较低 劳动合同法第 72 条规定“：非全日制用工以小时计酬为主，其小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。该标准由省、自治区、直辖市规定，并报劳动和社会保障部备案。 ”此规定本是为了防止用人单位给劳动者支付的工资过低，从而损害劳动者的合法权益。但在现实生活中，企业都是执行最低工资标准，并且非全日制劳动者的工作时间多是岗位最为繁忙的时刻，劳动强度较大，应提高其小时最低工资标
8、准。为了适应发展灵活的就业形式，促进就业的需要， 最低工资规定也规定了两种最低工资标准形式，即月最低工资标准和小时最低工资标准。北京、上海、江苏等省市先后突破了传统的全日制用工模式，制定并颁布了当地的小时最低工资标准。但很多地区的小时最低工资标准是按月最低工资标准的简单折算额来确定的，不能有效的保障劳动者的合法权益。此外，在一些政府的规定中，小时最低工资标准中还包含应缴纳的社会保险费。因此，为统一和规范小时最低工资标准的制定和实施，在现行的最低工资规定中增加小时最低工资标准的有关规定十分必要。 （三）社会保险参保率低 “没有社会的安定，就没有社会的发展；而没有社会保障，就没有社会的安定” ，这
9、句国际劳工组织的名言，客观地描述了社会保障在当代社会发展进程中的重要作用。根据中国统计公告，2001 年城镇就业者为23940 万人，而年末养老保险的参保人数则只有 10630 万人，占城镇就业者的 44.4%，由于正规就业参保率高，由此说明非正规就业的灵活就业群体中大多数人并未参加养老保险，参加医疗保险的就更少。 社会保险问题目前仍参照劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见的规定，即非全日制劳动者应当参加基本养老保险、可以以个人身份参加基本医疗保险、用人单位应当按照国家有关规定为其缴纳工伤保险。但是，该意见没有考虑到全日制用工与非全日制用工劳动者在保险费缴纳基数和缴纳比例上的显著差别，超出
10、了非全日制劳动者的承受能力。并且在缴纳劳动者基本养老保险和基本医疗保险上，用人单位没有强制性义务，这就使更多的非全日制劳动者游离于社会保障制度之外。如果相应的社会保险制度缺失，非全日制劳动者在今后的养老、医疗、工伤等方面会处于更加不利的地位，也会构成社会的隐患。 三、完善非全日制用工制度的措施 （一）建立非全日制劳动者解雇的平等保护制度 为了更好地维持非全日制用工形式的灵活性以促进就业， 劳动合同法采用了最为宽松的模式，允许采用口头形式。但鉴于口头协议中，劳资双方解约产生的矛盾没有证据可依循，新疆、北京等地明文规定非全日制用工签订书面合同。合同形式并不能从根本上改变非全日制劳动者在劳资关系中的
11、被动地位，因为其解约程序简化，资方解约成本几乎为零，换句话说，非全日制劳动者对其被解雇的风险是无法预见、毫无抵抗能力的。用人单位无需支付经济补偿的规定也使得非全日制劳动者和全日制劳动者的地位差距更大，不利于更好的规范和调整非全日制用工形式。 国际上非全日制用工立法发达的国家大都对非全日制就业采取单独立法的形式，并且大都规定了雇主对非全日制劳动者不当解雇的禁止。如英国政府 1995 年出台的禁止性歧视法 ，要求企业平等对待全日制就业和非全日制就业；德国在非全日制和附期限法 、 就业促进法等多项法律中，对差别待遇禁止和解雇保护做专项规定 。因此，基于对非全日制劳动者的权利与保障，非全日制劳动者被解
12、雇时应当享有与全日制劳动者平等的待遇，如在解除合同时设计合理的通知期限，在解雇时按比例原则获得适当经济补偿。对这种随时解除权的限制，对维护和谐稳定的劳动关系具有重要作用。 （二）细化小时最低工资的计量标准 小时最低工资标准的确定和调整一般参考以下因素：当地政府颁布的月最低工资标准；单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费；非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异 但针对实践中非全日制用工大量存在的加班加点现象， 劳动合同法并没有加班工资予以明确规定；小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费是劳动报酬执行的核心问题，国内主要存在两种模式：一种
13、是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准，如大连；二是小时最低工资标准中不包含劳动者个人应缴纳的最低社会保险费，如江苏、上海。 但在执行小时最低工资标准时，首先要明确个人与单位在缴纳社会保险费用是所承担的比例，防止非全日制劳动者的实际工资“缩水” ，保障其不低于最低工资标准。 （三）明确用人单位社会保险费的缴纳义务 随着非全日制用工队伍的不断发展和壮大，非全日制劳动者参保率低，社会保险关系中断问题突出，缴费年限设计不合理、参保人员的年龄结构偏大已经成为函待解决的问题。 在我国的相关立法中，只在原劳动与社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见对社会保险的问题进行了规定，如第十条规定：“从事
14、非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。 ”第十一条规定：“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。 ”第十二条规定：“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。”劳动法和劳动合同法都没有对社会保险的问题做出强制性规定。间接免除了用人单位在社会保险方面的用工成本。 注释： 袁铁铮，丁赛尔.保护、促进多种灵活就业方式的措施.环球劳动.2002（2）. 黎建飞.劳动与社会保障法教程.北京：中国人民大学出版社.2010. 王全兴.就业权实现的劳动合同法保障一审视我国劳动合同立法的一种新视角.中州学刊.2005（6）. 李会欣.发达国家的灵活就业政策及对我国的启示.管理科学.2003（6）. 李晓斌.劳动法律政策解读与实用范本典型案例全书.北京：中国法制出版社.2010. 李秀凤.非全日制用工规定的不足与完善.前沿.2010（17）.
