1、论并购合同中的股东权益保护条款【摘要】并购合同是实现并购中股东权益保护的重要法律途径。本文介绍了并购合同对于股东权益保护的价值，明确了并购合同的主要内容，并设计了保护股东权益的具体条款：收购方的信息披露义务；按比例接纳条款；价格平等条款；强制收购要约制度；“一致行动人”规则；收购结束后对目标公司股东的保护条款；违约救济条款等。实践中应加强对并购合同相关制度的锤炼和斟酌，积累经验，以期成为相关立法的参考。 【关键词】并购，并购合同，股东权益保护 一、并购合同对于股东权益保护的价值 并购是现代企业发展的重要途径之一，然而我国现行公司法和证券法涉及并购中如何保护股东权益的条款几乎没有。在这种情况下，
2、对于股东权益的保护必须寻找其他切实可行的途径。并购合同体现了并购双方的合意，是对法律的有益补充，实践中却没有得到应有的重视。总体而言，我国从企业到股东均缺乏成熟的经验和法律意识，往往认为并购合同条款及执行的斟酌仅仅是法律顾问的任务而很少参与其中。笔者建议，广大股东，尤其是中小股东应当充分认识并购合同在企业并购中的重要作用，利用股东大会充分表达自己的意见，通过影响并购意向的确立和并购合同的内容，实施对并购合同履行的监督来最大限度地实现股东权益。 二、并购合同的主要内容 并购合同是指收购方与被收购方就公司收购事宜协商一致的意思表示，在公司制企业并购中居于重要地位。买卖双方为规避风险，往往会签署一系
3、列的合同以保障自身利益，广义上我们将这一系列法律文件统称为并购合同。具体而言，并购中需签订的合同包括初步的收购意向书、股权收购合同、资产收购合同以及其他关联合同（如双方对并购风险的承担，在完全股权收购下的人员留任及人事安排合同，或禁止卖方再经营同业的合同，甚至可能包括在形成合资企业下的技术授权、供应或销售合同） 。 三、并购合同中股东权益保护条款的安排 1、收购方的信息披露义务。此条可体现在收购意向书中。收购的相关信息包括收购人的名称、住所；收购人关于收购的决定是否经股东大会的授权；收购目的；预定收购目标公司的股份数额；收购期限、收购价格；收购所需金额及资金保证；决定收购时持有目标公司股份数占
4、该公司已发行的股份总数的比例等。 此外，还应明确大量持股及持股变动的信息披露义务，一方面使广大投资者对公司控股权的可能变动情势有足够警觉，另一方面提醒投资者对所持股票的真正价值重新进行评估。还可规定收购方一致行动共同持股的信息披露义务。参照美、日、英和香港的做法，将采取一致行动的股东所持有的股份看作一人持有，当持股达到一定比例（可视目标公司股权分布具体情况与收购方约定）时须履行披露义务。中小股东应通过股东大会决议，在并购合同中明确规定不能履行信息披露义务时对高管人员的惩罚措施，以保护自身利益。 2、按比例接纳条款。在进行部分收购时，当被收购公司股东承诺售出的股份数额超过预定收购的股份数额的，收
5、购者必须按比例从所有承诺的股东处进行收购。这与证券市场上的“时间优先”完全不同，它避免了目标公司中小股东因担心错过以收购价格出售股份的机会而急于做出承诺，使目标公司中小股东可以在要约的有效期内有足够的时间做出理性的判断。 3、价格平等条款。 （1）并购中采用“相同的对价”要求收购方不得向部分目标公司股东支付货币，向另外的股东支付证券，即使现金与证券的市值相等也不允许，因为证券与货币至少在价值的稳定性上不同。因此，即使在用货币与证券作为混合支付方式进行收购时，收购人向任一受要约人支付的货币与证券之比例应当与其所支付的货币总额与证券总额之比例相当。 （2）收购要约人不得与特定的受要约人签订或达成附
6、属协议，而直接或间接给予该受要约人以任何其他利益。这个条款可以防止实践中收购人为取得收购成功，私下里与目标公司的大股东达成某种协议给予其特殊的利益，从而使目标公司中小股东的利益遭受损害。 （3）收购要约人在要约期内提高收购价格的，该价格必须适用于所有的受要约人，不论受要约人是否在此前已作了预受。为了达到预期的收购目的，尤其是出现竞争性收购人时，收购人往往在收购期间会提高收购价格。这在各国也都是允许的，只是各国公司收购法律一般都规定，这一提高了的新的价格适用于所有受要约人。 4、强制要约收购条款。强制收购制度是相对于自愿收购的，它是指收购人持有目标公司一定数量或比例的股份时，法律要求收购人必须向
7、该公司其余股东进行要约收购，而且对收购条件也有限制，通常是全面的法定要约收购。在当今上市公司股权日益分散的情况下，持有一上市公司 30%股权的股东，己基本上取得了该公司的控制权。在公司收购中，收购者为了节约收购成本，只要私下与一些持有一定数量股权的大股东协商，以较高的溢价收购他们的股份就可达到其控制目标公司的目的。目标公司的中小股东不仅在公司中容易受到收购者达到其控制目的后滥用控制权的损害，而且在公司收购中也失去了以较高溢价出售自己股份的机会。全面强制要约收购制度既可避免部分要约收购中对小股东的潜在强迫性，又可以保证当收购人取得目标公司控制权时，可使其他股东能够以公平的价格退出公司，防止他们因
8、处于少数派股东地位而遭受损害。实际操作中，可在并购合同中规定收购方发出强制收购要约时合理的持股比例，坚持执行强制要约收购。 5、 “一致行动人”规则。在并购合同中除规定“披露一致行动人持股信息”外，还应对关联交易进行规范，在关联企业的范围上，可以借鉴香港公司收购与合并守则中确定“一致行动人”的规定，即一家公司的母公司、子公司同属于一个集团的并列公司及上述公司的联营公司，公司的董事（包括该董事的近亲、有信托关系的公司及其所控制的公司） ，财务或其他专业顾问以及合伙人等。其二，规定关联交易表决回避制度，即“在股东大会或董事会审议有关关联交易事项时，关联股东不应参与投票表决，其所代表的有表决权的股份
9、不计入有效表决总数。在董事会审议有关关联交易事项时，关联董事也应该回避。 ”同时，还应规定提出回避的主体、提出的程序、无法回避时的解决办法等。其三，违规关联交易将被股东大会确认为无效，并课以罚款或所购得股票为有瑕疵，剥夺关联企业表决权以使其收购意图夭折。 6、收购结束后对目标公司股东利益的保护。目前尚无立法规定收购结束后对目标公司股东利益的保护，可以先通过并购合同的形式做一尝试。 （1）收购失败后的后续行为。所谓收购失败，是指如果收购要约期满，收购要约人持有的普通股未达至该公司发行在外的普通股总数的50%，即为失败。这时收购要约人可以发出新的收购要约，开始新一轮收购程序。如果公司收购失败以后再
10、频繁地发生收购与反收购，势必危及市场的稳定与秩序，诱发证券欺诈与过度投机，股东决策的不确定性就会不合理地增加，这与股东权的保护原则是相悖的。因此，可以在收购合同中规定，收购失败后，收购要约人可以发出新的收购要约，开始新一轮收购程序。如果收购要约人未能发出新的收购要约，其以后每年购买的该公司发行在外的普通股不得超过该公司发行在外普通股总数的一定比例（例如 5%） 。 （2）收购完成后的后续行为。 证券法第 97 条规定：“收购要约的期限届满，被收购公司的股权分布不符合上市条件的，该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市。 ”这种强制性终止上市资格的规定，有可能阻止人们的收购行为，使得那些仍然
11、持有该公司股票的中小股东被迫丧失了股票的上市资格。不仅如此，由于法律规范的可预见性，考虑到该规范可能带来的损失上市资格的风险，收购人往往压低收购价格。而广大的中小股东则可能被迫接受较低的价格，这一强制性规定显然有损中小股东的利益。可以在并购合同中借鉴国外通行的做法，即约定如果收购人持有的被收购公司的股份达到一定比例（如 75%）以上，将其超过约定比例以上的部分陆续售出以维持其上市资格，从而实现对中小股东权益的保护。 7、并购合同的履行。并购合同的履行是并购成功与否的关键，目前媒体往往关注并购消息公开时所产生的轰动效应而忽视了之后的履行情况，并购双方应当严格依照并购合同的内容执行。好的并购合同应
12、当充分考虑公司各方面的利益，包括员工、股东和管理层等，相应地，企业的工会、董事会及股东大会都有权利也有义务对并购合同的严格履行实施监督。 8、并购合同的违约救济。并购合同的违约救济，是并购法律问题不得不考虑的另一问题。并购双方可在合同协商中与风险分担条款一起探讨，具体措施可借鉴民法与合同法规则，如约定一定的违约金，惩罚相关责任人等，主要目的在于通过高额罚款和追究民事责任惩罚违约行为。在公司收购过程中，与收购各方相比，目标公司的大多数股东因缺乏信息、专业知识和讨价还价的能力而处于弱者地位。在我国现行证券法没有覆盖的领域，实践中可以在不违反相关法律法规禁止性规定的基础上，积极借鉴英美等国的先进立法
13、例，同时结合我国经济生活的实际情况，在并购合同运用中创造出合理的、新的规则，最大限度的保护股东的合法权益。广大股东、尤其是中小股东，必须认识到利用并购合同保护自己利益的重要性和可行性，团结起来利用股东大会充分行使自己的权利，参与并购合同相关条款的制定。在此之后，并购双方的股东应密切监督并购合同的执行，积累经验，待条件成熟时敦促相关立法程序的启动。 参考文献： 1金明. 上市公司中小股东权益保护法律制度之探析. 法制与经济（中旬）. 2013 年 1 月 2梁仙芬，张贤卫.论中小股东权益保护若干问题. 法制与社会. 2013 年第 7 期 3刘俊海.论公司并购中的小股东权利保护.法律适用.2012 年第 5 期 本文系 2012 年沈阳建筑大学青年基金项目公司并购中少数股东权益保护法律制度研究 （项目编号 2012012）的研究成果。
