1、殴斗过程中捡走被殴打人手机如何定性一、案情简介 利某与谭某女朋友发生不正当性关系，谭某因此要求利某赔偿其精神损失并道歉，利某同意赔偿 1000 元给谭某，但同时表示没有钱，双方因此相约打架。谭某遂携带一水果刀纠集冯某、林某二人在体育广场一角找到利某，三人上前对利某拳打脚踢，谭某持水果刀指着利某边踢边骂。期间，利某携带的手机掉落在一米开外的草地上被谭某发现，谭某便趁其他人不注意，把利某的手机捡起放进自己口袋内，后经旁人劝阻，冯某、林某也停止了对利某的殴打行为。利某发现手机丢失，便四处寻找，并问路人有没有发现。谭某又用水果刀指着利某说：“再不走，就捅死你” ，利某只好离开现场，谭某、冯某、林某亦离
2、开现场。 事后，经法医鉴定利某胸部遭重击致一肋骨骨折，被评定为轻伤乙级。利某的手机经物价局价格认证中心鉴定价值 1000 元。 二、分歧意见 谭某邀约他人殴打利某致利某轻伤乙级构成故意伤害罪。但是，对于谭谋拾捡手机并藏匿的行为如何定性有以下几种分歧意见： 第一种意见认为，谭某拾捡手机并藏匿的行为是盗窃，但未达到盗窃罪的数额标准，不构成犯罪。谭某以故意伤害的目的邀约他人殴打利某，在殴打利某过程中发现利某掉落在草地上的手机，遂产生非法占有利某手机的目的，其主观故意发生转化，并在没有其他人注意的情况下将手机捡走，谭某的行为是在非法占有故意支配下实施的秘密窃取他人财物的行为，属于刑法范畴内的盗窃行为。
3、盗窃罪既是数额犯，又是行为犯，本例中谭某携带水果刀殴打利某在前，构成故意伤害罪，之后盗窃利某手机的行为未被利某发现，手持水果刀呵斥利某的行为不是为了抗拒抓捕或者隐藏赃物，不成立转化型抢劫。谭某盗窃手机价值不足1500 元，不符合当地盗窃罪的立案标准，不构成盗窃罪。因此，应当以故意伤害罪追究谭某的刑事责任。 第二种意见认为，谭某的行为同时构成侵占罪。谭某所捡走的手机是利某遗失在地上的财物，属于侵占罪规定的“他人的遗忘物” ，谭某捡走手机后，在利某四处寻找时并没有归还利某，其主观上具有产生非法占有目的，客观上符合侵占罪规定的“拒不退还”的行为特征，构成侵占罪。因此，应当以故意伤害罪和侵占罪追究谭某
4、的刑事责任。 第三种意见认为，谭某的行为同时构成抢劫罪。谭某因与利某有纠纷要求利某支付精神损失费被拒绝，便伙同他人实施暴力，其主观上具有强行索取他人财物的不法目的。而对利某进行殴打，是导致利某的手机掉落在地上的直接原因，谭某趁机将手机捡走，因此，谭某主观上既有非法占有的目的，客观上又使用了暴力方法取得他人财物，符合抢劫罪的构成要件，构成抢劫罪。因此，应当以抢劫罪、故意伤害罪追究谭某的刑事责任，数罪并罚。 三、意见评析 笔者认为，谭某的行为是转化型抢劫，应当以抢劫罪和故意伤害罪定罪处罚。 首先，第二种意见认为谭某的行为构成侵占罪的意见与事实不符。侵占罪的犯罪故意是一种在合法持有后才产生的侵吞故意
5、，客观上表现为“拒不退还” 。本案中，谭某并没有合法持有利某手机的前提，其乘人不注意捡走手机后持有手机是非法占有手机的过程，而不是“合法持有”的过程。此外，谭某捡走的手机并不属于侵占罪中的“他人的遗忘物” 。刑法中“遗忘物”是指由于财产的所有人、占有人的疏忽而失去占有、控制的物品，本案中，利某由于受到殴打，根本不知道自己的手机掉在离自己一米开外，在没有离开现场之前，并不能一律认为利某对手机失去了控制。 其次，第一种意见认为谭某的行为是盗窃，但未达到盗窃罪的数额标准不构成犯罪，第三种意见认为谭某的行为构成纯正的抢劫罪都是对我国刑法有关规定的片面认识。 盗窃犯罪既可能是数额犯，也可能是行为犯，还可
6、能是转化型犯罪。刑法修正案（八） 对刑法第 264 条规定进行了修改，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三类行为直接规定盗窃罪的规定，所谓“携带凶器盗窃” ，是指行为人携带凶器进行盗窃而未使用的情况。这种行为以暴力为后盾，不仅侵犯他人的财产权益，而且对他人人身形成严重威胁，应予刑事处罚追究。本案中谭某既然盗窃数额没有达到 1500 元立案标准，又不符合“携带凶器盗窃“（使用了水果刀）的情形，就应该考虑谭某的盗窃行为是否发生转化。 根据刑法第二百六十九条规定， “转化型抢劫”是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的情形。认定“转化型抢劫”应当符合
7、三个条件：1、前提条件是行为人“犯盗窃、诈骗、抢夺罪” ，即行为人不仅实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，而且已经构成犯罪。2、必须具有“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的” 。3、必须具有”当场使用暴力或者以暴力相威胁“的行为。本案中谭某盗窃利某的手机未达到数额较大，不构成盗窃罪，没有转化的“前提条件” ，第一种意见认为谭某盗窃数额不够罪，没有转化为抢劫的前提条件表面上有一定道理的，但是不符合逻辑，因为“携带凶器盗窃没有使用”况且以犯罪论处，那么携带凶器盗窃并使用的情形更应当从严处罚。为此，2005 年最高人民关于审理抢劫、抢夺刑事案件使用法律若干问题的意见对转化型抢劫的认定进一步规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为未达到“数额较大” ，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但具有以下情节之一的，可以以抢劫罪定罪处罚：（四）使用凶器或以凶器相威胁的；（五）具有其他严重情节的。本案中利某虽然不知道谭某盗走了他的手机，但谭某持刀威胁利某“再不走，就捅死你” ，却是为了防止利某发现其盗窃手机的事实，属于“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场以凶器相威胁”的情形，应当以抢劫罪追究其形式责任。
