1、1谨慎对待司法调解工作摘 要 在构建和谐社会的大环境下，调解工作越来越成为司法工作的重要内容。在全国上下皆以调解为重的氛围之下，如何对待司法调解工作更能体现法治精神，本文对司法调解有关观点作出探讨。 关键词 调解 谨慎 建议 作者简介：邹荔、王祖红、邵全健，浙江省临海市人民检察院。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-134-02 近年来，调解之风愈演愈烈，调解未成为解决纠纷的辅助手段，反而成为了司法运作的目的。今年两会上，最高人民法院院长所作的工作报告中提到全国一审民事案件调解与撤诉结案率在 67.3%，调解制度在司法活动中的应用越来越广泛，在
2、全国大调解的氛围之下，检察机关在近几年也提出的“检调对接”机制，全国均出现了调解至上的现象，我国的调解制度本身便是人治社会遗留的产物，如何做好调解工作将成为了公正司法的一部分，力求司法调解工作恰到好处地为法治社会建设作出贡献。 一、发展历史及现状分析 （一）中国古代调解制度 关于调解的最早的记录可能是由司马迁所著的史记中所记载的，关于舜曾在历山和雷泽两个地方成功进行民间纠纷调解。西周时期的铜2器铭文中已有对调解的记载，在周代，已经设立专门负责调解事务的调人之职。在唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁，不能取决，方交府县处理。元代时调解制度有了进
3、一步发展，广泛运用调解方式解决民事纠纷。调解的方式有民间调解和司法机关调解，民间调解由基层社长负责对邻里民事纠纷“以理喻解” ，调解结果对当事人具有法律约束力，当事人一般不能再依同样的事实和理由提起诉讼。明代提倡在基层自行息诉，明初曾在基层设立“申明亭” ，即由本地区较有名望的老人来主持调解，化解纠纷。明中后期时，实行的“乡约”制度，每里为一约，设约正、约副、约讲、约史各一人，每半月一次集合本里人，调处半月来的纠纷，同意和解的，记入“和薄” ，不同意者可以起诉至官府。在清晚期，衙门的县官是极少从事调解的，清代有的地方官明确反对已经受理的案件又予以和息：“状不轻准，准则必审，审则断不许和息也。讼
4、案之所以日滋，讼师之所以肆毒，其变息讼而杜诬告之一道呼。 ” （二）国外调解制度 美国非常著名的 ADR 制度即“替代诉讼的纠纷解决方式”制度应用相当的广泛，实际上包含了除诉讼外其他纠纷解决的其他所有途径，大致可分为法院 ADR 与民间 ADR 两类，前者包括了法院附属仲裁、法院附属调停、早期中立评估程序等，后者如仲裁和调解等。附属在法院的内部的仲裁机构及第三人调停制度。德国的劝告和解制度与我国的调解制度有极大的相似之处，以法官的心证为基础，向双方当事人提供全面的真实的案件信息后，由当事人自主决定是否进行和解。德国的劝告和解3制度是必须公开的庭审上进行的，任何与一方当事人及律师在庭外的单独接触
5、都会认定是丧失公平的基础而被严格禁止，若以隐瞒部分案情而让一方当事人对未来判决会可能产生对自己不利后果的揣测而达成的和解会被认定为强制和解而导致无效。 （三）我国现代调解制度的发展及现状 现代最早调解机制的运用是从社会基层的综合管理诞生的，即“枫桥经验” 。1963 年，浙江省诸暨市枫桥镇干部群众创造了“发动和依造群众，坚持矛盾不上交，就地解决；实现捕人少，治安好”的“枫桥经验” 。在毛主席的亲笔批示下，1964 年 1 月 14 日，中共中央发出指示，把“枫桥经验”推向全国，经过 20 多年的发展，在对违法者的思想改造方面取得了良好的效果。20 世纪 80 年代及 90 年代， “枫桥经验”
6、进行了创新和发展。枫桥提出的社会治安综合治理的口号就地调解了大量矛盾纠纷，“小事不出村，大事不出镇，矛盾不上交” ，将矛盾纠纷化解在基层。进入新世纪以来，根据党中央的要求， “枫桥经验”贯穿“以人为本” 、 “和谐社会建设”理念，形成了新枫桥经验“机制好，防范早，矛盾少，民安民乐民富”的新时代。近年来，在构建和谐社会的大背景之下，各级司法机关均将矛盾化解在基层作为工作的重要目标，积极运用调解的手段，调解撤诉率成为各级法院工作的重要衡量标准，检察机关也将检调对接机制引入检察工作，在轻微刑事案件的民事部分、民事行政抗诉案件及控申上访的案件，调解机制的优越性就突显出来。 二、现有实行调解制度中突显的
7、问题 现在调解工作量最大的为调解中心及法院，随着检调对接工作的展4开，调处工作越来越受到重视，调处工作在检察民行工作中的比重越来越大。调解工作对于稳定社会大局有着诸多益处，但有些问题也伴随而来。 （一）过度调解 在与司法系统同行接触中，有的司法人员调侃起调解制度，过了司考却干起了居委会老大妈的活儿。在这种任务压力情形之下调解的质量可想而知，必然会有为了凑数而硬调解下来的，这种结果与当初推行调解机制的初衷完全是背道而驰。笔者就曾接待过一个位来诉苦的当事人王某，他老家的房子要翻修，就与同村的李某签了份简单的施工协议，由于未明确标注施工到哪个程度，双方起了争执，李某为了余下的 2 万工资将王某告上法
8、庭。法官认为此案非常适用调解，因此不停劝说李某，李某工程是尚未完工的，坚绝要求先完工后付钱。但法官一直给李某做工作，并答应等李某完工后再支付余款，最终使李某同意在调解书上签字。但实际上，调解书中认定的事实为该房屋已施工完毕，只剩下李某单方未支付王某工资。由于李某文化水平不高，拿到调解书特地请村里人帮忙看看，知道真相后李某觉得非常恼火，认为法官欺骗他。虽然王某最终也同意帮李某完成收尾工作，对李某实质上的权利未有影响，但是李某内心却对法院对法官产生强烈不满。在这类案件中，法官费力却不讨好，实质上帮助当事人解决了问题却遭到当事人埋怨。 （二）某些司法工作人员归避法律责任，逃避监督 过去的几年，大调解
9、氛围愈来愈浓，2010 年最高人民法院出台最高人民法院关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意5见的文件，更是确立了调解工作举足轻重的地位。由于调解在质证、庭审的环节相对松懈，也无严格的法律程序可以遵循，因些法官个人的自由裁量权被放大，加之调解时为避免双方发生不必要的冲突，通常是由法官分别对双方当事人进行沟通，在达成一致意见后再进行会面，签订调解协议，这又给不良法官从中获益提供了契机。某些法官正是揪住调解是双方当事人自愿这一原则，而枉法调解又是刑事犯罪上的空白这两个漏洞，徇私枉法，对一些本该判决的案件，从中周旋，以调解结案并谋取私利。这样的案件年年皆有，千里之堤，溃之蚁穴，此现象若
10、不及时加以整治防备，势必会将司法公正置于不复之地。 （三）调解人员与审判人员重合 无论是在中国古代还是在英美法系、大陆法系的其他国家，均可以看到，调解人员与审判人员的分离是有效进行调解工作的基础。身为司法工作人员，只要是与案件有所接触，就不宜再担任最后的审判人员，以防止对案件有先入为主的观念，造成案件的审判不公，也不利于当事人服判息诉。调解人员与审判人员重合的情况下，给调解过程造成了漏洞，审判人员完全可以凭借给当事人可能造成的不利审判后果来说服当事作出不自愿的让步，对于当事人来说是极其不公平的。而公正的审判首先的条件必是审判人员的中立性，与当事人过多过频繁的接触势必会影响到审判人员的情感与认知
11、，进而左右审判结果，因此，无论从审判人员自身素质还是从审判程序的基础上来说，调解人员与审判人员都不宜重合。 三、做好司法调解工作的建议 6（一）设立专门调解中心，多元化联动办案 现有的机制都是各部门独立调解，这样一来，不仅效果有限，而且给当事人也造成许多麻烦，诉前调解一次，诉讼过程中又调解一次，来申请抗诉再来调解一次，不仅造成了司法资源的浪费，也不利于当事人尽快将问题解决。除此之外，在司法工作系统中，将调解工作占用大部分工作时间对于司法的严肃性也是极其不利的，这无异于给某些当事人造成误解，认为法院、检察院也与村委会、居委会一样，可以随意辩驳，随意出入，丧失了司法机关的严肃性。在基层法院、检察院
12、本身权威性尚待提高的情况下，将调解工作置于司法单位内部，笔者认为是值得再探讨的。笔者建议在社区成立专门的调解中心，聘请律师、退休法官、退休检察官进行联合调解，这样既方便了当事人来寻求解决，也方便各单位之间互相配合，沟通协调，让调解工作落到实处，尽量让案件在进入诉讼程序或抗诉程序之前就得到良好解决。另外，由检法司联合发文来制定一则几方均认可的办案流程，这就让调解工作变得有条不紊，各部门各司其职又相互配合，调解工作质量上有所保证。 （二）取消调解率作为硬性指标 实际上在司法实践中，很多地区都会存在着所谓“调解指标”或“调解率” ，基层院的干警们就为了这个指标拼命调解。这个做法的初衷是鼓励经办人在处
13、理案件时能对双方当事人进行调解的尽量采用调解的方式，将调解机制灵活主动得运用到司法活动中去，在当时大调解的氛围尚未形成时是有其积极意义的，但是经过一段时间的发展，司法人员内心已有调解的意识时仍采用强制性的措施来保证调解的数量，反而适7得其反。调解首要的基础就是自愿，然后才是效率。以效率优先，兼顾公平的处理原则来进行案件的调解，势必会造成不良的后果。况且非自愿的调解只能是名义上的调解，当事人内心依然不服，仍然还是没有达到调解的意义。能够决定调解数量及调解率大小的只能是案件本身，并无其他。笔者建议将调解的硬性指标取消，而采取鼓励形式，变更为调解达多少案件增加多少考核分，这种形式转变了一个方向，将保
14、底任务变为激励任务。 （三）不盲目调解 若要选择调解的案件，应把握以下几个原则：一是民事案件多调解，商事案件少调解。民事类的案子特别是与亲朋好友之间的，可多采用调解结案，有利于当事人之间关系的修缮，也利于当事人服判息诉；商事案件则不同，本身商事案件是基于合同等法律关系所产生权利义务关系，若采用调解，会让合同的效力产生折扣，反而不利于双方在商事关系中严格遵守合同条约，因为违约的责任下降了，那么相应的，冒险的系数就增加了，这是不利于促成交易与保障交易安全的。二是婚姻家庭多调解，欠债还钱的少调解。家庭关系的稳定直接关系着社会的稳定，当事人之间多多少少还是会存有一定的感情，也许是因为缺少沟通交流也许是
15、出会误会也许是碍于面子，有复合的可能性，这样的案件应当不遗余力的调解；欠债还钱本是天经地义的事情，若多采用调解，实际上是变相鼓励债务人“赖账” ，对于债权人来说是极不公平的。三是注重效率与效果，二效合一。调解也应严格按照民行办案流程的期限来办理，不能久拖不绝，更不能强制调解。在调解的同时也应注重社会效果，把比较8典型的案件可通过上报办公室、上级院以及单位网站、微博等形式向外宣传，将调解的积极影响从个案扩大到类案，在解决当事人矛盾的同时给广大人民群众进行一次普法教育，同时提高司法机关的影响力与威信。（四）枉法调解入刑 枉法调解在我们的实践中已屡见不鲜，但是追究经办人员的责任在刑法中仍是空白。鉴于
16、现在调解工作量的日渐增多，为了确保司法工作人员的廉洁性，维护司法权威，笔者还是强烈建议枉法调解应入刑。在刑法第三百九十九条第二款枉法裁判罪是否应将调解纳入一直是个争议的话题，这其中的理论研究本文不作讨论。笔者认为，既然调解已经达到了一审民事件的三分之二，这就意味着平均每个审判人员都有三分之二的案件是以调解结案的，如此之大的工作方式竟然没有违法追究机制，加之调解工作的自由裁量权大，对于审判人员素质要求高，的确是刑法上的一大漏洞。刑法应将枉法调解明确纳入第三百九十九条第二款枉法裁判罪当中来，合并为枉法裁判、调解罪，隶属渎职罪的一种，督促审判人员慎重调解，合法调解，也给当事人一个救济的途径，给我们的司法公正一个救济的途径。 注释： 庄崴.我国古代调解制度及启示.时代论坛.2011（5）.第 145 页. 清刘衡.理讼十条/清徐柜.牧令书（卷十七一刑名上）. 张熙娴，龙家兰.调解的过去与现在.云南大学学报法学版.出版信息不详.
