1、1论宽严相济刑事政策视域下的个人信息刑法保护摘 要：宽严相济刑事政策是我国刑事政策中具有策略性的刑事政策。由于刑事政策是对犯罪采取的各种刑事措施和对策的总和，所以其内涵是十分丰富的。宽严相济刑事政策作为我国刑事政策中具有策略性、全局性的刑事政策之一，充分理解和掌握其内涵和实质对于保护公民个人信息权具有重大意义。 关键词：宽严相济；刑事政策；社会犯罪 中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）11-0180-02 一、宽严相济刑事政策的概念 刑事政策是一定社会对犯罪的集中反应，是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对于一个国家的刑事法治建设具有重要意义1。宽严相济的刑事
2、政策是我国现行刑事政策中的具有策略性、全局性的刑事政策之一，它主要通过对犯罪进行客观区分，从而划分出轻者和重者，然后通过对轻者和重者处以不同的刑事措施，以实现罪刑均衡和预防犯罪的目的。笔者认为，对宽严相济刑事政策的理解主要在于如何把握“宽” 、 “严”和“济”这三个字。 “宽”的含义是轻缓、宽缓、宽宥。在司法实践中主要应当从以下两方面进行掌握，首先对于轻微的犯罪在采取刑事措施的时候可以相对轻缓；其次，对于具有法定从轻、减轻情节或是酌定从轻、减轻情节的2犯罪分子在量刑的时候可以相对轻缓。轻缓的含义应当既包括对犯罪行为的非犯罪化处理，也包括在量刑上的法律处理。这样才能符合法律制裁的体系性、层次性特
3、征。 “严”的含义是严苛、苛酷、严厉的意思。 “严”在宽严相济刑事政策中是较难把握的一点，主要原因在于我国经历了漫长的封建专制岁月，在漫长的专制社会中重刑主义思想极为盛行。同时，由于我国实行改革开放，在社会转型时期出现了几次比较大的犯罪浪潮。为稳定社会治安，最高层在 19832001 年间进行过 3 次“严打”活动。 “严打”对于短时间的遏制犯罪率上升具有较强的积极作用，这也使得我国的司法机关往往更为注重宽严相济中严的一面，这对于从根本和长远上预防和减少犯罪是不利的。 “济”的含义是救济、协调和结合之意。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔
4、接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。这是宽严相济刑事政策中最精华也最难以把握之处。因为“宽”和“严”是重在对犯罪进行区分，是进一步对不同犯罪行为采取不同刑事措施的基础。但关键还是如何处理好两者之间的衔接问题，如果在相互衔接问题上出现问题，就会导致在处理案件时出现“两极化”的现象发生。例如，对重者处罚过重，这会导致刑罚有可能突破人权保护这一法治的底线；对轻者处罚过轻，则不能有效预防犯罪，也违背罪行均衡原则。 二、宽严相济刑事政策法理依据 法理是法律的基本精神和理念，是法律背后所蕴含的具有支撑作用3的价值选择。宽严相济刑事政策作为我国现阶段司法机关对犯罪反应的集中体现，应当具备刑事法所应当
5、具备的基本刑事法法理。其中主要体现为具有公正性、谦抑性和人道性。 公证虽然有一张普罗休斯的脸，却没有绝对标准而且变化无常。但是，并不是说公证就是不可捉摸或者说是不可实现的。在刑事法语境下，公正就是行为人的犯罪行为和对其科处的刑罚必须成比例，即重罪重罚、轻罪轻罚。宽严相济刑事政策的公正性属性体现为它的实现前提是区别不同犯罪的客观危害、主观恶性，同时在刑罚选择上可以形成一个合理协调的梯度或是体系，从而保证社会公证的实现。 谦抑的主要含义是收缩、保守和被动。宽严相济刑事政策在指导具体的司法实践过程中明确把“宽”字放第一位，对于一些轻微犯罪也规定了非犯罪化和轻缓化处理。例如，实践中对具有青少年犯罪、偶
6、犯、初犯以及得到被害人谅解等情形犯罪分子在采取刑事措施的时候往往较为轻缓，这是宽严相济刑事政策具有谦抑性的最佳证明。 刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合2。它要求把刑罚所带来的耻辱和痛苦控制在人的尊严所能接受的限度以内，而且刑罚的适用要以有利于罪犯回归社会为目的。人道性是保障人权这一法治底线在刑事法中的最集中体现。同时，人道性也是衡量一部法律是不是善法的重要标准。宽严相济刑事政策主张对犯罪要实行区别对待，该轻则轻，体现出宽严相济刑事政策宽大的一面，有利于感化犯有轻微罪行的犯罪分子。对其采取轻缓的刑事措施，例如管制、拘役或是缓刑，能够最大程度的保障行为人的人权。该重则重，体现
7、了宽严相济刑事政4策的严苛一面，有利于矫正犯有严重罪行的犯罪分子，可以控制犯罪分子再犯的可能性。同时通过监狱正规、有效的帮教和管理活动，可以促进犯罪分子早日悔改，帮助犯罪分子早日回归社会。 三、个人信息的刑法保护现状 个人信息是个体特有的能够使自身盖然性、模糊性和不确定性程度减少，并能够通过一定的媒介或方式使外界或他人感知或交换的；能区别于外界或他人、征表该个体特征的内容或资料、数据或资讯的总和。随着信息时代的到来，个人信息的收集和使用在当今社会日益频繁，与此同时也给人们的生活带来了巨大的风险和隐患。层出不穷的个人信息频遭泄露、生活隐私常被曝光、人肉搜索的泛滥运用以及个人资料的层层出卖、恶意利
8、用事件为人们敲响了个人信息保护的警钟。法律作为人民权利的保障书，对侵犯个人信息的行为理应作出强有力的回应。 刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也 3。从目前来看，虽然我国尚未出台一部具有行政法性质或是民法性质的个人信息保护法 ，但从法益保护的角度出发，即使有违刑法的谦抑性，刑法也是有必要对严重的侵害个人信息行为作出处理。正是因为如此，刑法修正案（七） 第七条就捷足先登对侵犯个人信息的行为作出了明确入罪规定。但鉴于社会的迅速发展，刑法第 253 条的规定已
9、然不能满足对个人信息权的法益保护需求。造成这一现状的主要原因有以下几点：首先，犯罪主体规定不够明确。犯罪主体是指犯罪行为人，没有5行为人就没有行为，因而也就没有犯罪4。因此犯罪主体是犯罪的基本构成要素，只有明确了主体才能追究刑事责任，这是罪行法定原则的必然要求。刑法第 253 条关于“侵犯个人信息罪”的行为主要有两种，一种是“非法提供公民个人信息罪” ，一种是“非法获取公民个人信息罪” 。其中，非法提供公民个人信息罪的犯罪主体是特殊主体，主要是国家机关、金融、教育、医疗等具有公共服务职能的单位。而从司法实践来看，非法提供公民个人信息的行为主体不仅仅有以上列举的单位，还包括具有以上具有公共服务职
10、能之外的单位和个人，不将这些主体纳入犯罪主体范围，会对个人信息权的保护大打折扣。因此，从立法技术上来说，我国刑法对于个人信息犯罪主体的规定不够明确。 其次，对犯罪客观方面的表述不够严谨。犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。根据刑法第 253 条第一款和第二款的规定，我们可以得知侵犯个人信息罪的危害行为方式包括“出售或者非法提供给他人” ， “窃取或者以其他方法非法获取上述信息” 。由于非法提供可以包含出售，非法获取也可以包含窃取，因此没有必要单列这两种行为。如果说单独列举出售和窃取这两种方式是为了突出打击重点，笔者认为也应该设置一个从重处罚情节更为科学合理。其次，非法使用个人信
11、息的行为，如果恶意传播、恶意删除修改等行为也是侵犯个人信息权的重要表现方式在此却并没有归入到犯罪客观方面去，这不得不说也是一个重大缺漏。 再次，刑罚结构设置有违罪行均衡原则。罪行均衡原则是刑法的基本原则，其含义是犯多大的罪就应承担多大的刑事责任，做到重罪重罚、6轻罪轻罚，罚当其罪、罪行相称。在确定刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害性，而且还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素从而确定适用相应轻重的刑罚5。笔者认为“出售或者非法提供给”行为人在主观恶性与人身危险性以及社会危害性和程度显然并不能等同于“窃取或者以其他方法非法获取”的行为人，更不能等同于“非法使用”行为人
12、。因此刑法第 230 条第 2 款规定的依前款的规定处罚，以及都规定并处或单处罚金是不合理的。 四、宽严相济的刑事政策对个人信息刑法保护的现实意义 宽严相济刑事政策对刑事法的立法和司法过程最大的现实意义在于通过区分不同的主体和行为，从而设置一个完整合理的刑罚结构。任何具有社会危害性，违反刑法规定，需要接受刑罚处罚的行为都可以在这个结构内找到一个客观的符合罪行均衡的位置。笔者认为，宽严相济的刑事政策对个人信息的刑法保护意义主要体现在以下几个方面。 （一）区分行为种类以突出打击重点 侵犯个人信息权犯罪行为主要有以下几种：第一种是非法提供，最典型的就是出售行为；第二种是非法获取，例如盗窃、非法购买等
13、行为；第三种就是非法使用，例如恶意传播、泄露以及删除修改等行为。其中最常见也是危害性最大的行为就是非法提供行为，而非法获取以及非法使用行为其行为危害性较非法提供行为较为轻缓。因此，在惩处非法提供个人信息的行为时要对犯罪行为的种类加以区分，重点惩处非法提供行为，以更加体现宽严相济刑事政策的重点。 （二）区分不同的行为主体实现刑法的预防功能 7在侵犯个人信息犯罪中，由于不同的犯罪主体在犯罪能力和危害程度上有悬殊的差异，而刑法第 230 条第 2 款规定为“依前款规定处罚”是有违罪行均衡原则的。立法者在第一款中单独列出国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位是因为这些单位的工作人员在实施侵犯个
14、人信息行为的可能性，以及实施后行为的危害性都较大。从立法者原意出发，在立法的过程中应当对不同的行为主体加以区分，同时加重对第一款中所列行为主体的惩处力度，可以设置针对此类主体的加重处罚条款。 （三）完善刑罚设置 刑罚结构决定刑罚运行的内部环境，是构成整体刑罚的基础6。完善刑罚结构，才能使各种刑罚方法形成一个整体发生作用。具体到侵犯个人信息犯罪上而言，就是要出台相应的刑法解释对刑法第 232 条中的“情节严重”进行合理的司法解释，即在何种情况下属于情节严重，并且要细化到对于何种严重情节处以何种刑罚。对于侵犯个人信息权的犯罪行为而言，情节严重可以包括以下三种情况：第一种是造成被害人重大财产损失；第
15、二种是造成受害人精神或身体受到重大不良影响；第三种是造成恶劣的社会影响。只有针对不同的情节设置不同的刑罚梯度，从而形成合理的刑罚结构，才能做到轻重有别、宽严相济。 五、结论 宽严相济的刑事政策是我国现行的策略性、全局性的刑事政策之一，是我国多年以来与违法犯罪做斗争的实践经验总结，是符合我们现阶段打击犯罪的现实需要的。在这一全局性刑事政策下开展各项立法、执法、8司法工作是实现刑罚保护功能以及惩罚功能所必须坚持的。具体而言，针对现实生活中大量存在的侵害个人信息的犯罪行为，严格在立法实践和司法实践中贯彻和执行宽严相济的刑事政策对于有效预防和打击此类犯罪的具有重要的现实意义。 参考文献： 1 陈兴良.宽严相济刑事政策研究M.北京：中国人民大学出版社，2000：1. 2 陈兴良.刑法哲学M.北京：中国政法大学出版社，1996：9. 3 陈兴良.刑法的价值构造M.北京：中国人民大学出版社，2000：9. 4 陈兴良.规范刑法学M.北京：中国人民大学出版社，2000：119. 5 高铭暄，马克昌.刑法学M.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005：30. 6 储槐植.刑事一体化与关系刑法论M.北京：北京大学出版社，1994：403. 责任编辑 杜 娟
