1、1论民事诉讼中的举证责任倒置摘 要 举证责任倒置是举证责任分配的例外情况，对应于举证责任分配的“正置”规则。举证责任的免除及推定在性质、功能等方面存在异同。举证责任倒置的出现是在社会经济发生深刻变化下的立法选择，是多种法律价值相互冲突、相互竞争， “鱼与熊掌不可兼得”下的艰难抉择。本文还对我国举证责任倒置制度的立法现状进行了评价，提出了自己粗浅的建议。 关键词 举证责任 举证责任分配 举证责任倒置 立法体例 作者简介：李真，北京市海淀区人民检察院检察官。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）12-139-02 一、举证责任倒置概念辨析 根据主流观点，
2、“举证责任倒置，是指一方当事人提出的主张不由其提供证据加以证明，而是由对方当事人承担举证责任” 。举证责任倒置是相对于正置而言的。所谓举证责任正置，简单说来即“谁主张，谁举证” 。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条将其表述为“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ”但同时， “谁主张，谁举证” ，这个所谓举证责任的正置规则本身倍受非议。作为核心词的“主张”既包括肯定性主张，也包括单纯的否定性主张。在民事诉讼中，主张往往以双方当事人各执一词的肯定性事实和否定性事实成对出现，根据“谁主张，谁2举证” ，双方当事人均负举证责任，在双方都举证不能情形下，理论上就可能产生就同一事实正反两方面的主张均
3、得不到支持的怪异情形。因此，在实际操作中， “谁主张，谁举证”缺少可操作性。事实上，在我国民事诉讼法中并不存在举证责任分配的正置规则，因此也就无所谓倒置了。追根溯源，可以发现证明责任倒置属于德国法上的概念，它是为修正法律要件分类说而提出的，是在一定的法律价值导向下的对举证责任的非常规安排。 二、举证责任倒置的产生背景 举证责任倒置作为举证责任分配原则的例外，是晚近才出现的。其产生有一定的背景。笔者尝试作如下分析： （一）社会背景 前已述及，举证责任倒置的出现是以法律要件分类说下的举证责任分配规则存在为前提。 “所谓法律要件分类说，是指专就个别具体的法律构成要件的事实，按法律构成要件的性质内容，
4、以不同的价值目标为标准进行分类，凡归属于同一类法律构成要件的事实当事人就该项法律事实负担证明责任的学说和理论。 ”“法律要件说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼于法律事实在实体法上的效果。 ”具体而言，主张法律上效果的当事人应当就该效果发生的要件事实中，属于原因性的、通常性、特有性者负有证明责任；反之如果不属于原因性，或为例外的事实，或为一般要件事实欠缺的事实，则由对方当事人负担证明责任。并且认为所有实体法条文都可由原则规定和例外情况两部分构成。 3从以上对法律要件分类说的介绍中，可以看出该说以对法律条文的分析为基础，具有形式化、简单化和统一化的特点。在大多数情况下，该说
5、支持下的举证责任分配规则能够做到公平合理。但是随着社会的发展，环境污染、交通事故、产品责任等现代社会新类型案件的大量产生，法律要件分类说对此类新型案件无能为力，如果机械适用，则案件的处理结果必然与人们普遍的价值观念背道而驰。举证责任倒置制度正是基于此背景，为处理现代社会出现的新型案件，满足人们对公平正义的追求而产生的。 （二）价值衡量 举证责任倒置规则的价值体现在求真（真理性）和求善（正当性）两个方面。举证责任倒置规则的真理性体现在特定的案件中有利于案件真实的发现。事实作为审理案件的基础，是人们的共识。我国法律用“以事实为依据，以法律为准绳”表达了这一基本要求。举证责任倒置规则将举证责任分配给
6、接近证据或举证能力较强的一方，以承担不利法律后果的风险督促该方全力收集调查证据，证明案件事实。从而使案件事实得以最大限度地重现， “以事实为依据”的目标得以实现。比如在因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼中，原告对被告的产品制度制造方法（大多数情况下属于严格保密的商业秘密）显然难以获知，而这却是证明对方侵权事实的几乎必不可少的证据。相反地，被告方举证证明几方没有侵权则容易多了。因此，由被告方承担没有侵犯原告专利权的举证责任有利于查明案件真实。 举证责任倒置规则的正当性在于其保护弱者，实现法律的实质公平。4举证责任倒置是秩序与公平权衡的结果。秩序，是法律所要实现的最基本的价值，它构成法律调整
7、的出发点，也是法律所要保护和实现的其他价值的基础。罗马法谚言：“原告有举证的义务” ， “提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务” 。这两个朴素的原则和之后出现的法律要件分类说对挑战社会现存秩序的“原告”或“提出主张的人”克以举证责任负担，体现了对现存社会秩序的维持和保护。举证责任倒置规则则反其道而行之，原因即在于严格遵循法律要件分类说（举证责任分配的一般规则）的形式化要求在某些案件的处理上有失公平。有学者批评：“法律要件分类说仅着眼于证明的必要性，忽视了证明的可能性，当事人取得证据的程度以及保护社会经济弱者的需要，尤其在不断涌现的新的特殊法律问题，如公害诉讼、产品质量赔偿诉讼面前，根本
8、不具有说服力。这些损害赔偿诉讼中的证明责任分配问题，如果要作到真正的公平正义，必须抛弃形式化的分配标准。 ”在这里，作为法律最高价值的公平代替秩序，成了举证责任分配的主导价值。 三、举证责任倒置的立法体例 第一种主张：举证责任倒置应严格由实体法规定。民事实体法立法意图的贯彻需要是此种主张的最主要依据。有些国家采用了此种立法体例， “例如，苏俄民法典第 444 条规定：对公民的人身或财产造成的损害以及对组织造成的损害，如果造成损害的人能够证明损害不是由于他的过错所致，则免除他的赔偿责任。法国民法典第 1384 条规定，父母对与其共同生活的未成年子女所造成的损害，负连带责任，但父、母能证明其不能防
9、止发生损害行为者，得免除上述责任。 ”但是，民事实体法立法5意图的实现仅是影响举证责任倒置的诸多因素之一，其他情形下的举证责任倒置可能并非是或者至少不是主要地受实体因素的影响。 第二种主张：在适用法律过程中由最高人民法院通过司法解释确立举证责任倒置的规则。这种作法的好处在于一方面法院处于司法实践的最前线，能够避免立法的滞后性，及时回应层出不穷的新的案件类型和满足发展迅速的社会需要。另一方面由最高人民法院以司法解释的方式确立举证责任倒置规则又能保持规则的相对稳定性，防止法官恣意擅断。 第三种主张：由法院根据公平和诚信原则来实行举证责任倒置。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条， “法
10、律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”我国这一立法将举证责任倒置的决定交由了法官自由裁量，虽然在形式上规定了法官自由裁量受到公平原则和诚实信用原则的约束，但仍给法官留下了很大的空间，在我国目前法官素质参差不齐和司法公信力不足的现实下，显然不利于当事人权利的保护和民事纠纷的解决。 笔者认为，结合各主张的合理成份，我国举证责任倒置应采用实体法规则和最高人民法院司法解释（甚至可以考虑案例指导的形式）相结合的立法体例，将原则与灵活性相结合。对久已形成，为司法实践所证明的成熟的举证责任倒置规则
11、以实体法的形式确定下来。并且以最高人民法院司法解释的形式适时归纳新的举证责任倒置规则，指导司法活动。鉴于此，笔者希望能废弃最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定6第七条，约束法官手中的举证责任分配的裁量权。同时最高人民法院应该对举证责任规则及时进行总结归纳，使举证责任规则保持开放姿态，及时回应现实需要。 注释： 最高人民法院民事诉讼法培训班编.民事诉讼法讲座.北京：法律出版社.第 114 页.1991 年；陈刚博士所.证明责任法研究.中国人民大学出版社.2003 年版.第 244 页. 何家弘，刘品新.证据法学.法律出版社.2004 年版.第 312 页. 肖建国.民事诉讼程序价值论.中国人民
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