1、1论中小企业特殊的破产重整制度摘要 中小企业经营失败率很高，导致其破产重整失败率也较高。为了帮助破产中小企业主尽快走出经济困境，我国需要建立一些中小企业特殊的破产重整制度。提高对债权人的清偿、挽回企业主的投资，保持就业岗位以及帮助人们及早发现不值得给予破产保护的中小企业，是这些制度的法理基础。中小企业破产重整制度主要内容包括：适度放松破产条件、鼓励中小企业尽早寻求破产重整，在破产初期对它们的重整方案进行评估，帮助它们尽早发现经济困难信号，加强对重整方案实施的监督。 关键词 中小企业；特殊；破产重整；制度 中图分类号 D922.291.92 文献标识码 A 文章编号 1006-5024（2013
2、）01-0081-05 我国现行破产法对大企业与中小企业破产作统一规定，没有任何區分。然而，大企业具有复杂的经营管理活动、种类众多的雇员与债权人，以及不参与公司经营管理的股东；中小企业的经营管理通常由企业主负责，经营管理简单、债权人的债权数额小，破产法的规定对于它们来说并不具有效益。诚如有学者指出，传统的破产法是为大企业破产而制定的，难以适用于中小企业；其中的重整制度用于中小企业不像用于大企业那样有效。可见，为了帮助破产中小企业主尽快走出经济困境，我国2需要建立一套中小企业特殊的破产重整制度。 一、中小企业破产重整失败率高：特殊制度的现实需求 中小企业是一个非常容易受到伤害的群体，经营失败率很
3、高。每天许多新的中小企业成立，但同时也有一些中小企业关闭。据统计，在美国新成立的中小企业中，生存 2 年以上的仅占 2/3，生存 4 年以上的仅为44%。我国中小企业的平均寿命则约为 34 年，每年有近 100 万家企业倒闭。造成中小企业经营容易失败的原因很多，如中小企业从事的行业风险较大，最为重要的是，中小企业一般都严重缺乏资金，通常其资本负债率较高。另外，在经济萧条时期，大企业可以利用留存资金，其经营灵活性更大：可以从一种产品转向另一种产品，或者迁移到另一个地區。相比之下，中小企业留存资金很少，其经营地區一般比较集中。 然而，研究显示，中小企业破产重整失败率也高。对此，人们不禁要问，中小企
4、业破产重整失败率为什么高呢？直接原因在于，中小企业往往是在陷入极度经济困境时才申请破产保护，实际上它们在重整开始时就注定要失败。那么，接下来的问题可能就是，与大企业相比，中小企业为什么倾向于在经济陷入这种困境时才申请破产保护？ 这一问题的部分答案在于，中小企业与大企业在资本结构上的重大差异。在所谓的“绝对控制权规则”下，申请重整可能会损害企业主的利益他们将承担丧失企业经济利益的风险。该风险可能不会严重阻碍大企业经营者申请破产重整，因为他们通常不会丧失重大股份。然而，中小企业的经营者一般就是该企业的企业主，他们可能不愿让自己的所有权冒险而申请破产重整。等到他们最终决定申请破产保护时，企业已3经不
5、具有拯救的可能性。 更为严重的是，中小企业经营者在初期发现经济困难征兆的可能性很小，他们倾向于从短期角度看待企业经营，由于资金紧张，也很少做长期预测与规划。中小企业经营者无资金为自己或者其员工提供充分培训，或者经常聘用会计师等专业人员帮助他们进行监督。由于这些因素的存在，中小企业经营者可能无法及时发现其企业处于严重的经济困难中，直到形势已恶化到无法拯救。 最后，妨碍重整成功的还有一些其他原因。例如，申请重整并不能消除导致企业经营失败的因素消失。事实上，这些因素中的大部分将继续存在，困扰着企业重整。如果债务人没有能力解决这些因素，重整就很可能会推迟企业关闭和清算资产。相对于大企业而言，中小企业经
6、营者的这一能力则更为匮乏。此外，对于债务数额较小的破产案件，债权人缺乏参与积极性，但债权人积极参与重整、对债务人的经营活动实施监督，是重整成功的重要保障。 二、中小企业破产重整制度的效益分析：特殊制度的法理基础 对经营失败的中小企业实施重整是否具有效益？在建立中小企业特殊破产重整制度之前，探讨一下该命题是需要的。对于许多人甚至那些仅稍微知道一点破产法知识的人来说，这似乎是一个容易回答的问题：一些企业，尽管处于经济困难中，但只要其债务清偿延迟一段时间，债务人制定出处理债务的方式并完善其经营管理，就可以继续生存下去。 当然，并不是每个人都认可上述观点。虽然对重整制度最为严厉的批评出现于 20 世纪
7、 90 年代早期，但自 20 世纪 30 年代以来，该项制度4一直都是破产法的重要内容。近年来重整制度经受住了批评，但关于该项制度效益问题仍有可能被再次提出。反对重整制度的观点是“政府干预最小化”学说的体现，持这种观点的人们认为，重整制度赋予了债务人不当援助。那么，中小企业破产重整制度的效益体现在哪些方面呢？ （一）提高对债权人的清偿，挽回企业主的投资 立法仅规定对不能偿还到期债务的企业进行清算，而不给予具有生存前景的企业复兴权利，将会损害许多原本可以生存下来的企业，这些企业生存下来对社会的效益是显而易见的：如果企业继续经营，就可能产生利润，从而提高企业对债权人的偿还能力。而且，企业继续生存带
8、来的效益远远不止这些，还可以挽回企业主的全部或者部分投资，对其经营的地區和整个国民经济的发展都有推动作用。 （二）保持就业岗位 人们可以期望从重整制度中获得另一个最为明显的效益，即：保持雇员的就业岗位。关于重整能否保持就业岗位的疑惑对所有破产案件都有影响，但就中小企业而言，人们的质疑声音更高。如果企业的规模很小，没有雇用任何人员，则保留就业岗位的效益就仅仅涉及到企业主经营者本人。保护企业主可能要比保护雇员更少得到人们的认可。毕竟，企业主具有承担经营失败的义务，如果企业主负责经营，则其应该在一定程度上对企业经济困难负责。然而，这并不意味着对中小企业而言，保持就业岗位的效益是不重要的。许多中小企业
9、确实雇用了员工，其中一些中小企业的员工数量还很多。那些未雇用员工的企业也为其企业主本人提供生活来源。因此，鉴于中小企业破产在破产案件所占比例重大，5对它们实施重整的总体效益很可能会对全国就业产生重要影响。 当然，重整保持就业岗位的效益是有限的：如果重整失败，破产企业员工的就业岗位将不能维持多久；即使该企业生存了下来，也可能是以一些雇员的失业为代价。经营不景气的企业继续生存使得一些雇员保留住就业岗位，但这未必会增加社会经济效益，相反，因为清算该企业可以使得其员工有机会受雇于生产效率更高的企业，为其他企业创造更多的经济效益。 （三）帮助人们及早发现不值得给予破产保护的中小企业 根据现行破产法律制度
10、，我们并不能及早发现不值得给予破产保护的中小企业。如上文所述，许多中小企业破产的危害在于，企业主直到企业没有什么资产时才申请破产，这样其重整成功的可能性极低。而这些无效重整的成本与风险主要是由债权人承担的。但现行破产法律制度不能帮助我们在破产程序开始初期就发现那些不值得实施重整的中小企业，原因在于：第一，如果破产企业的资产继续减少并且其也没有重整成功的可能性，债权人可以申请终止重整。尽管这是一项有效的重整监督制度，但债权人申请终止重整必须等到重整已经进行了一段时间且显示出不可避免的失败可能性之后。第二，破产法要求债务人申请重整必须遵守善意原则。这项制度主要是防范债务人滥用破产重整。然而，大多数
11、不具有破产重整价值的中小企业申请重整不符合这一要求，其企业主或者经营者大都出于良好却不切实际的经营目的。因此，善意制度不是一项排除不值得实施重整的中小企业的有效方法。中小企业破产立法的一项重要任务就是，在破产开始初期就能发现那些不值得实施重整的6中小企业。 三、寻求“保护债权人”与“促进中小企业重整”之间平衡：特殊制度的内容 建立中小企业特殊破产重整制度，在对中小企业进行保护的同时，我们也要顾及债权人的债权。那么，我们如何在“债权人获得最大清偿”与“促进重整”之间保持平衡呢？针对中小企业破产重整失败率较高的特点，我们应该适度放松破产条件、鼓励中小企业尽早寻求破产重整保护，在破产初期对它们的重整
12、方案进行评估，帮助它们尽早发现经济困难信号，加强对它们实施重整方案的监督。 （一）适度放松中小企业破产条件 较为宽松的破产条件将会促进人们创业。如有学者指出，更多的破产保护将向厌恶风险的企业主提供部分财富保险，并因而提高了他们创业的可能性。特别是在高科技行业中，创业成功率高。因此，在该行业中，较为宽松的破产立法更为可取。在著名的“地方贷款公司诉哈特”（Local Loan Co.v.Hut）案中，美国最高法院（the Supreme Court）指出，破产立法应该“给予诚实但却不幸的债务人重新生活的机会和未来努力的明确领域，让他们免受先前债务的困扰。 ” 更为重要的是，适度放松破产条件不仅可以
13、降低破产成本和减少对破产企业的损害，还可以防范债务人逃避清偿债务、向那些具有重整成功希望的中小企业提供申请破产的动力。这样对债权人和破产企业都有益：对于债权人而言，他们的债权问题可以尽快得到解决；而对于破产企业而言，其破产费用降低，并且外界对其经营活动的干预也会减少。 7（二）设立中小企业重整方案可行性初步评估制度 对破产中小企业重整可行性进行初步评估，可以及时排除一些并不适合重整的破产中小企业。为此，法院需要建立一套科学的评估指标。那么，我们如何建立评估指标呢？一般而言，值得实施破产重整的中小企业应是其经济困难仅是由于暂时的经济形势造成的，而不是缘于该企业或者行业，甚至国民经济的一般状况。不
14、值得实施重整的中小企业是：面临竞争劣势、资本严重不足或者其他一些发展障碍，并且这些状况通过长期认真努力都是无法加以改善的。 然而，建立一套评估指标存在着风险，当该指标过于严厉时，被排除重整的中小企业就会增多。也就是说，有效排除不具有重整价值的企业，可能会阻止一些具有破产保护价值的破产企业获得重整。此外，一套不适当严厉的指标将会产生更加广泛的消极效果，即向债务人表示重整不容易获得。如果债务人对自己能否获得重整缺乏信心，则尽管具有重整可行性，其也可能缺乏寻求重整的动机。因此，企业就可能尽力推迟申请重整，其经济状况将进一步恶化，最终重整更加困难或者已经不可能成功。另外，重整门槛过高，也会妨碍创业必需
15、的冒险精神的发展。因此，法院需要坚持广泛的重整目的和让债权人承担一定水平的风险。对此，有学者指出，除非有合理的证据表明，重整计划缺乏可行性，法院一般不愿在初期阶段就阻止债务人进行重整的设想。法院必须记住，尽管人们一般认为，重整完全成功的标志是充分实施重整计划，但企业没有实现这一结果也并不意味着重整失败。换言之，如果完全失败的风8险与严重浪费资产是可控的、财务记录完整、债务人的重整计划具有一定可信性、至少存在一些有益于雇员的希望、推迟清算并不一定对债权人造成损害，那么即使重整成功的前景让人怀疑，债务人也仍应被赋予重整机会。 为此，在债务人提交重整申请后，法院可以举行“重整可行性听证会” 。在听证
16、会上，债务人向法院陈述自己具有重整成功可能性的一些情况，如经济困难的原因、未来融资的现实性以及经营发展的战略。据此，法院判断该中小企业是否具有重整成功的现实可能性。显然，这一做法的关键是准备陈述报告。完全由债务人负责准备陈述报告是不明智的。一些中小企业经营者可能不具有完成这一报告的能力。而且，他们倾向于提供一些过于乐观的证据，使得法院不能获取客观信息。因此，一个合格的无利害关系的第三人应在撰写陈述报告中发挥作用，该第三人的具体职责需要在立法中明确地规定下来，他们起着重要的咨询作用，帮助经营者完成陈述报告必要的部分内容。然而，这种参与没有限制中小企业经营者的乐观倾向。为了抑制这种倾向，第三人需要
17、拥有监督撰写陈述报告的权利。而且，立法还应该规定第三人可以独立撰写自己的报告。这样，法院将拥有充分的信息评定中小企业生存可能性大小。 （三）帮助中小企业及早发现经济困难信号 将一些中小企业排除在重整之外，仅仅是中小企业特殊重整法律制度的一个方面。没有重整价值的中小企业被排除了，但那些具有重整价值的中小企业发现经济困难早期信号的能力，却没有得到提高。 为此，破产法需要扩大其传统任务，尤其是在不需要申请重整的情况下，9破产法在帮助中小企业度过经济困难可能要做出更多。中小企业破产委员会（Small Business Bankruptcy Board）可能会胜任这一职责，它可以作为中小企业的信息来源，
18、就经济困难问题向中小企业提供咨询与培训方案。另外，在对债务进行重新协商与调解过程中，该机构可以提供有约束力的裁决或者帮助。最后，该机构也可以作为中小企业与商业贷款机构的联系者，帮助经营者尽早发现经济困难。从经营者的角度来看，这种服务带来的麻烦小于正式申请重整。 （四）加强对债务人实施重整方案的监督 为了保障重整顺利进行，破产立法必须鼓励债务人在经济困难尚未恶化到不可拯救之前就寻求破产保护。然而，我们必须防止重整制度对债务人的吸引力过大：在面临无力偿付债务和日常经营困难时，中小企业的企业主经营者就具有强烈的申请重整愿望，因为企业无力偿付债务，债权人的支付请求超过其资产总额，企业主在企业中已没有净
19、资产。换言之，债权人已经取代了企业主，成为真正的具有利益关系的企业主。企业主对企业缺乏实际的利益关系导致了一种特殊的动力。这意味着尽管企业主仍控制着企业，负责企业的经营并作出经营决策，但在重整中，企业资产减少的风险由债权人而不是企业主经营者承担。这就促使企业主经营者从事风险更大的经营活动，而他们则不会让自己的投资承担这种风险，因为债权人处于企业主的地位，债务人对他们的职责具有信托义务的特点。然而，如果破产立法不能保障对债务人经营活动进行监督，以强制执行该项义务，这种信托义务没有多大帮助作用。 例如，债权人会议是重整制度的基本内容和保护债权人利益的重要10措施，对债务人施加压力，确保债务人高效率
20、地经营企业。然而，许多债权人不参加中小企业破产，原因在于其债权数额太小，不值得他们付出大量时间与财力。即使那些参加了破产程序的债权人，也没有投入充分的人力、财力监督债务人的经营决策。少数债权人具有参加的愿望，却又缺乏资金。结果，债权人会议对债务人经营的监督主要是形式的，中小企业债务人的许多经营活动没有受到充分监督。 对此，美国有学者建议，将中小企业的债务界限提升至 500 万美元，因为人们经研究发现，债权人很少参加 500 万美元以下债务的企业破产。因此，将中小企业的债务界限提升至 500 万美元，债权人将更加积极地参与破产程序。然而，也有人认为，提高中小企业的债务界限将会损害中小企业，因为债务界限提高了，绝大多数中小企业破产将采用简易程序，这样人们担心中小企业将被迫过早地清偿债务而不是寻求重整。因此，另有学者建议，中小企业破产重整立法的完善重心是：在缺乏债权人积极参与的情况下，建立一种替代监督体制。实质上，该体制要求法院在缺乏债权人监督的情况下承担更加积极的职责，并通过增加债务人提供企业经营信息的责任以及提高制定重整计划的速度而加重债务人的责任。 责任编辑：陈瑾
