1、1民间金融的法律规制探析【摘要】 改革开放 30 多来以来，中国的经济发展取得了骄人的成绩，民营经济对此起到了不容忽视的作用。然而，民营经济所获得的金融扶持力度和其贡献相比远远不能匹配，大部分只能从民间金融获得融资。民间金融的蓬勃发展背后体现的是国家金融体系的僵化和不合理。金融业已开始盘剥食利行业实体经济的利益，金融改革势在必行。2012年 3 月 38 日国务院批准施行浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案 （以下简称方案 ） ，温州率全国之先开启了金融改革之路，对规范和发展珠三角地区民间金融具有十分重要的借鉴意义。本文从分析方案出发，探讨如何建立健全民间金融的法律规制。 【关键词】 民间金
2、融 金融改革 法律规制 温州 一、 方案出台背景分析 1、国有银行的金融垄断与民间资本积聚之间的矛盾 我国的民间金融产生发展一直处于自生自灭状态，正规金融组织一直以来在我国的金融领域是主旋律，而民间金融则是游离主旋律之外的副旋律。政府对民间金融也一直采取鸵鸟姿态，在法律上既没有给其合法的名分，也没有严格禁止，在没有出现大问题就保持现状，任其发展，然而这种方式注定不能长久。 在我国，一方面中小企业融资要从正规金融机构获得融资十分困难。其中一个最大的阻碍来自地方政府和国有大型企业，国有企业大量从银2行获得贷款不可避免地压缩了中小企业的贷款。在中国人民银行 2012 年早期发布的报告显示，全国将近
3、1/3 的贷款，即 14 万亿人民币流向政府，其中 30%40%的银行贷款流向政府的各种基础设施建设项目。相反，中小企业 4000 多万家，为我国经济贡献了 60%的 GDP，80%的就业岗位和 50%的税收总额，但获得的金融扶持力度和贡献相比远远不能匹配。另一个障碍是大银行的垄断。四大国有银行占据了全国 60%的银行贷款。虽然美国在这方面有相似的集中，但是美国大约有 18000 家商业银行、储蓄所和地方金融机构，还有大量的互助储蓄银行和信用合作社，而中国只有大概 400 家商业银行和 3000 家农村信用社和乡镇银行。大银行都倾向于借款给大公司以节约成本，而这种倾向在发达的经济体是通过大银行
4、提供一些灵活的金融来解决的。例如，一个拥有良好信用记录的小企业可以通过主信用卡来获得巨额的贷款，这种方式在中国却没有适用。在中国缺乏多层次的金融体系和金融产品为多元化的经济提供资金支持，现有的农村信用社、储蓄银行等金融组织也名不副实，没有达到其设计的初衷。 另一方面，随着经济的发展人民手中积蓄了大量的财富，中国社会科学院发布 2012 年社会蓝皮书称，中国民间借贷市场总规模超过 4 万亿元，约为银行表内贷款规模的 10%20%。民间借贷发展为畸形发展，重要因素就是民间资本缺乏合适的投资渠道，通货膨胀率高于银行存款利率、实体经济放缓利润收窄、股市不景气，资本的逐利性决定了其大量涌向了房地产甚至“
5、钱炒钱”的投机领域，推高了房地产泡沫，其涉及面的广泛性也引发了社会的不安。 3总的来说，我国经济总体上还是存在着所谓“两多两难”问题，即所谓“民间资金多，投资难；中小企业多，融资难” 。如此一来，在中国南方的许多地区，民间金融快速发展以弥补正规金融的不足。民营经济的发达催生了民间金融的发展，民间金融的繁荣也极大促进了民营经济的腾飞。我国民营经济对国民经济的贡献日益巨大，然而融资难已成为制约民营经济发展的瓶颈。中小企业不能得到国家正规金融机构的“宠爱” ，只能投入民间金融的“怀抱” ，二者的“错位”游走在合法和非法之间的模糊地带，默默地为中国经济的发展作出了卓越的贡献。民间金融市场的安全，关乎到
6、中国金融大堤的安全。如果政府再迟迟没有对民间金融市场从法律上采取明确而有效的规范和引导，这支副旋律将不能很好地发挥其配合主旋律的功效，更甚至独唱其旋律扰乱整个国家金融的乐章。 2、为何“情有独钟”选温州 一方面，温州具备综合金融改革的现实基础和有利条件，是我国民营经济的“发源地”和“风向标” 。温州民间资本充裕，民营企业尤其是中小企业数量众多。粗略统计显示，温州有 40 多万民营中小企业和 6000多亿元民间资金，坚实的民营经济基础将为温州金融改革创造有利的条件。根据中国人民银行监测，2011 年 8 月末，温州民间融资参与民间借贷的资本约 1200 亿元，占全市银行贷款的 20%左右，同比增
7、长 50%。从利率水平来看，去年 9 月民间借贷综合利率 25.44%，同比上涨近 80%。其中，融资中介机构出借年利率一度高达 48.92%。学者辜胜阻在温州市的调查也表明，中小企业能够从银行等主流的金融机构获得贷款的比例4只有 10%左右，80%以上依靠民间借贷生存。 另一方面，温州是民间借贷危机的“暴风眼” 、 “重灾区” 。2011 年，温州爆发民企债务危机，民间金融迅速积聚巨大金融风险。有统计显示，2011 年 19 月浙江共发生 228 起企业主逃逸事件，其中温州以 84 起居首。备受关注的吴英案更是引发了各界对民间融资合法性的激烈讨论。2012 年 4 月 20 日最高人民法院依
8、法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。5 月 21 日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对吴英案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行。2009 年金华市中院一审判处吴英死刑时，马光远曾撰文指出，这个案子无论如何，都将是一个标杆。吴英案的影响力和重要性早已超越了案件本身，已成为中国金融制度和司法展示给世界的一个重要标本。吴英的命运与民间借贷紧紧的栓在了一起，从死刑到死缓，对于吴英个人而言，死缓给了她生存的权利，但是对于民间借贷市场而言，改革才刚刚起步，民间借贷市场依旧形势严峻。 3、我国金融立法方面的不足 改革开放以来，我国在推进金融体制改革、加强
9、金融监管的同时，也十分重视金融法制建设，现已逐步建立和完善了金融法律体系。1995 年， 中国人民银行法 、 商业银行法 、 票据法 、 保险法四部金融法律的相继出台，标志着我国金融法律框架的初步形成。 商业银行法和保险法分别对金融领域内占主导地位的两大类金融机构的设立、变更、终止、经营原则作出了规定；票据法则对经营活动中的票据类型和票据行为进行了规范。这三部法律的颁布实施，为规范金融机构5的经营行为，维护金融秩序的稳定，提供了强有力的法律依据。但是金融方面的律法是一项长期、系统的工程，十几年前制定的一系列金融法律由于当时的市场化程度不高而留下了许多计划经济的烙印。具体说来主要有以下几方面的不
10、足。 金融立法不成系统。金融领域法律制度的缺失和不协调对金融发展形成了制约。在信用体系的建立和应用方面，民间金融越来越需要依赖专门的征信部门或借助社会征信机构，加强对借款人信用状况的调查和分析。然而，在征信方面我国还缺乏完整的法律法规，阻碍了征信业的发展。 金融立法对新兴金融业务缺乏相应规定。例如中华人民共和国商业银行法第 3 条所列举的业务都仅限于商业银行的传统业务，而对于现代商业银行的新兴金融业务如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询、消费信贷及金融制度创新等却缺乏相应的规定，而这些都是中小企业融资和居民投资的重要渠道。从目前来看，国内大型金融机构经营的金融产品主要都是些基
11、础产品，而其中又主要是资产负债业务，大量的中间业务开发不足，金融衍生产品则基本没有涉及。民营经济的发展和民间资本的积累也需要金融机构提供更多新兴的金融业务来满足企业和居民的投资生产需要。继续实施过严的管制政策，将导致现有银行机构在竞争中处于不利境地且不利于其业务的创新和发展。立法滞后缺乏对民间金融机构设立的支持。金融是现代经济的核心，已渗透到社会经济生活的各个领域，国有的金融体系是市场经济的主动脉，民间金融则是为国民经济输血的“毛细血管” ，而如今巨大民间资本6却没有合法的运营机构。例如在立法中对村镇银行设立方面设置了许多无形的障碍，金融立法的滞后一定程度上堵塞了“毛细血管”的畅通。金融立法对
12、于促进我国金融业持续稳定、健康发展，进而带动经济的发展具有十分重要的意义。当前我国的金融立法与金融改革开放同步推进，进入全新阶段。 在金融风险防范上缺少法律依据。面对潜在的金融风险，制定金融风险防范法是非常有必要的。从目前我国的现状来看，各银行不正当的揽储行为和做法与国家鼓励投资的行为是背道而驰的。这样做，居民存款的数字上升了，而实际上存款的另一部分，银行则将其作为信贷资金投放到信贷市场，这种投放是有一定期限的，假如在一定期限内或者说在短于贷款期间的时间内发生存款挤兑，银行是无法应对的。近几年发生的农村合作基金会无法兑付到期“存款”的事实就是一个鲜活的例证。而一旦发生金融风险如挤兑风险通常采取
13、的方法是以政府信用作担保，以人民银行的再贷款为主要支撑的隐性保险制度，与其让隐性制度在后台救火，不如建立一套完整的防范风险的预警法律制度。 从我国现行金融立法对国内中资金融机构的管理制度看，过严的业务范围管制政策已不能适应金融自由化的需要。我国金融法制在立法取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，尤其是维护国有财产的安全，疏忽了金融机构的自身价值目标自主、效益最大化和公平竞争的环境。正是由于诸多金融立法方面的缺陷，且在全国范围内开展大型的金融改革条件也还未成熟，因此催生了温州的金融改革方案，希望起到试点示范的作用，为以后更大范围的金融改革开辟道路。 7二、 方案的创新与意义 金融改革核心问题是
14、金融一元化向多元化的发展，它包括金融机构多元化、利率市场化、监管保险制度化、货币兑换自由化等“四大改革目标” 。人们自然期待金融改革的“温州模式” ，最终实现突破并星火燎原。从这次方案的十二项内容看，针对我国现有金融立法的不足方案在许多方面都有所触及，哪怕程度有限，意义仍非同寻常。 1、强调规范民间金融，鼓励民间资本进入金融领域，适度打破金融垄断格局 民间金融的畸形发展，根源在于我国的金融垄断。 方案在第一项和第二项中就提出了“规范发展民间融资”和“加快发展新型金融组织” ，表明了国家对民间金融市场的重视和态度“从堵到疏”的转变。正式将民间金融纳入主流的融资制度体系，提出要指定规范民间融资备案
15、管理制度，民间金融的阳光化之路正式启动。另外，还鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行。这些政策制度都有重大的突破和创新，十分鼓舞人心。 2、强调了金融改革服务于实体经济的宗旨，开发新型金融产品服务小微企业 方案十二项任务中有多项与此相关。具体来说，在引导社会资金的导向方面， 方案第六项提出支持发展面向小微企业和“三农”的融资租赁企业，建立小微企业融资综合服务中心探索多层次金融服务体系；第八项强调要创新发展针对小微企业和“三农”的专项金融产品与8服务，鼓励温州辖区内各银行机构加大对小微企
16、业的信贷支持；第十项强调推动小微企业信用体系建设等。这在客观上凸显了小微企业的金融服务需求在当前金融服务体系中难以得到满足，需要成为金融改革的重点之一。 3、尊重了温州民间融资活动活跃的市场传统，适当调整了相关的金融监管制度，为民间资本创造更多的投资空间 方案顺应民间资本投资多元化的现实需要，为民间资本寻找更多合法的渠道。 方案第 3 条“发展专业资产管理机构。引导民间资金依法设立创业投资企业、股权投资企业” ，有利于民间资本绕开“中间人”直接参与企业投资，变债券为股权，从根本上摆脱“高利贷”的阴影；第 4 条“开展个人境外直接投资试点，探索建立规范便捷的直接投资渠道” ，这在国内属于首创，有
17、利于我国外汇储备回归人民和外汇投资的多元化；第 7 条“培育发展地方资本市场。依法合规开展非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易” ，有望催生全国最大的非上市公司股份转让及技术、文化等产权交易的平台。 总的来说，温州能成为金融改革的突破口是非常有意义的，是打破当前金融垄断，构建竞争有序的金融生态的一次重要试验，这一剂“良药”能否达到人们预期的效果还有待配套实施细则出台和实践的检验，但值得肯定的是，不管效果如何，在更大意义上都将为中国金融改革探索道路、积累经验。 三、 方案仍需完善的地方 虽然这次方案的出台在许多方面都有创新和突破，让我们看到9了金融改革的希望，但是是否可以将民间金融纳入监管轨
18、道，引导隐藏在“地下”的 6000 亿温州民资实现“阳光化”？温州又将如何提升金融服务实体经济能力，为全国的金融改革和经济发展提供经验？应该清醒地认识到，此次温州的金融改革试验只是全面复杂金融改革的开始， 方案仍然有一些令人遗憾的地方，笔者认为亟待从以下几个方面加大改革力度。 1、建立和健全村镇银行的市场准入机制 此次方案第二项中提及的“还鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革，依法发起设立或参股村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融组织。符合条件的小额贷款公司可改制为村镇银行” 。无疑是最让人热血沸腾的一项，但是在实践中人们的美好梦想却会被泼许多冷水。 例如中国银监会在 2007 年发
19、布的村镇银行管理暂行规定里，村镇银行是股份制银行，实行“主发起人制度” ，即发起人或出资人中应至少有 1 家银行业金融机构。初衷是希望通过现有商业银行控股来保证村镇银行的专业性，加强监控控制风险，但由于商业银行对此缺乏积极性，不重视农村市场及操作上的繁琐成为村镇银行设立的一大障碍。截至2011 年 5 月底，全国共组建村镇银行 536 家，距银监会计划的 1027 家相距甚远。相同情况还有银监会在 2009 年制定的小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定 ，主发起人必须有银行业金融机构也是市场准入的基本条件。另外， “鼓励和支持民间资金参与地方金融机构改革”并非此次温州金融改革首次提及，2005
20、 年的非公有制经济 36 条 ，以及 2010 年的鼓励和引导民间投资发展若干意见这两个新旧“36 条”文件中，10早就明确鼓励民间资本进入金融业，在法律和政策层面也早就有相关文件。提及最大障碍是在实际操作层面，由于利益集团和谨慎监管等多重因素，民间资本涉足金融业多年来困难重重。目前国内只有民生银行、浙商银行、台州商业银行等寥寥数家具有民营血统，近年来申请成立银行的民间机构，基本上都被监管层以各种理由婉拒。 因此，必须通过建立健全村镇银行的市场准入机制，使得民间金融“浮出水面” ，良性发展，同时赋予其与商业银行同等的“国民待遇”进行监管，才能逐步形成竞争性市场环境，提高金融配置效率。随着温州金
21、融改革试验区的建立，民间资本必然会对建立村镇银行进行大胆的尝试，然而在实践中如果碰到主发起人制度“玻璃门” ，温州是否有权限对此进行修改？笔者认为，最好的做法是银监会或国务院修改主发起人制度门槛，出台村镇银行市场准入条例 ，规定符合一定的条件、遵循一定的行为准则和行为规范，政府原则上就应该按照固定的模式，颁发经营许可证，而不是像现在这样存在制度歧视，设置“玻璃门” 。 当前，在我国已加 WTO，金融对外开放力度加大，经济金融改革与发展面临新的发展机遇与挑战的形势下，开放民营金融市场准入，显得十分必要。这不仅是所有制结构调整和发展的需要也是平衡中外金融发展速度、促进民族金融发展的需要。从金融制度变迁角度看，民营经济金融成长的真正要素存在于本部门的经济流程中，民间金融机构比国有金融制度更适合于非国有产出的金融需要。 因此，国家对民营经济金融支持更为切实可行的策略是，放松对金融机构的市场准入限制激励内生于民营经济的金融机构的产生，并给予
