1、1新刑事诉讼法的证据制度与公诉工作的完善摘 要 针对新刑事诉讼法证据制度的修改，如何完善公诉工作来进行应对，本文认为，一要正确理解人民检察院举证责任的含义和范畴：公诉方承担客观举证责任，辩方和被告人仍需承担主观举证责任；公诉方仅在直接事实存疑时承担败诉风险；公诉方对实体事实和程序事实均负举证责任。二要强化对侦查行为的引导、监督，排除非法证据、补强瑕疵证据，坚持非法证据个别排除。三要区分不同情形，准确把握的证明标准的适用范围：实体事实的证据证明应当“确实、充分” ，而程序事实的证明只需“可信释明” ；排除合理怀疑不等于排除所有怀疑；证据确实充分不等于证据完备齐全；“确实、充分”是入罪标准，而非不
2、起诉条件。四要构建证据体系、进行庭前辅导、发问和举证相结合，加强庭审抗辩能力。 关键词 举证责任 非法证据排除 证明标准 庭审质证 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）11-047-03 新刑事诉讼法对我国的刑事证据制度进行了完善，尤其是以下内容：（1）明确举证责任， （2）排除非法证据， （3）细化证明标准， （4）证人出庭和庭审质证。在欢欣鼓舞我国刑事诉讼制度更加科学、文明的同时，也应看到证据制度中四项内容的变化对公诉工做所带来的挑战，如何较好地应对这一挑战，正是本文尝试探讨的问题。 2一、正确理解人民检察院举证责任的含义和范畴 新刑事诉讼法第 4
3、9 条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担” 。举证责任是一种法定的义务责任，即在举证责任不履行或履行达不到法定的证明要求时，负有举证责任的诉讼主体所提出的证据或主张将不被认定，并承担由此带来的不利后果。由于刑事诉讼中通常采取严格证明标准，其证明要求远高于民事诉讼，如果僵化地去理解新刑诉法第 49 条，认为所有与犯罪有关的事实都应由人民检察院承担举证责任，必将造成公诉方疲于奔命，辩方却“笑看风云”的实务困惑。所以，就有必要明晰举证责任的含义和范围： 第一，公诉方承担客观举证责任，辩方和被告人仍需承担主观举证责任。客观举证责任是指控方证明被告人罪责要件事实的义务，和当控方不能履行
4、该证明义务时就要做出对被告人有利的认定的结果；相对的，主观举证责任是指被告人对自己反驳指控的所依据的事实有责任提供证据加以证明的责任。如果公诉方对罪责事实的证明已达到法定证明标准，而被告人是提出了一个新的主张，是对公诉方证明的否定，比如提出了一个不在案发现场的抗辩，基于该理由则产生一个主观举证责任，辩方或被告人应当对该主张予以证明，而非由公诉方承担。所以，公诉方承担被告人有罪的举证责任，并非是指被告人在诉讼中无需承担任何举证责任，而是强调公诉方指控的犯罪事实存疑时，应做有利于被告人的认定。 第二，公诉方仅在直接事实存疑时承担不利后果。刑事诉讼法学界曾普遍认为：“凡是与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事
5、责任有关的，一切3需要证明的事实，都是证明对象” 。中国青年政治学院的程捷博士提出：刑事诉讼中的证明对象应进一步区分为直接事实与间接事实。所谓直接事实是能够直接成立或者排除实体法效果的事实，国家只有在直接事实被完全证明之后才能决定是否运用刑罚权。相对的，间接事实是能够通过一定推理作用成为直接事实参考资料，用以强化或削弱证据可信性的事实，即间接事实是能够影响直接事实心证强度的事实。豍如果法院已经对直接事实已经形成了能排除合理怀疑的心证，但对于某些能够影响直接事实可信度的间接事实存疑时，仍然会做出有罪判决，即在直接事实达到证明标准而间接事实存疑时公诉方不承担败诉的风险。 第三，公诉方不仅承担实体举
6、证责任，同时也承担证据合法性的程序举证责任。新刑诉法第 57 条第 1 款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明” 、第 58 条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第 54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除” ，所以公诉方在庭审中应当对其提出的证据合法性承担程序举证责任，并承担证据程序合法性举证不能的不利后果。 二、强化对侦查行为的引导、监督，区分非法证据与瑕疵证据，坚持非法证据个别排除 第一，检察机关应建立公诉、侦监、监所三部门衔接机制来强化对侦查行为引导和监督。新刑诉法第 55 条规定：“人民检察院接
7、到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯4罪的，依法追究刑事责任。 ”实践中，公诉部门对于侦查行为的监督停留在事后监督和书面监督上，监督效果并不显著，尤其是在面对辩方提出刑讯逼供等非法取证理由时，这种监督的缺陷更是暴露无遗。因此，必须保证检察机关对于侦查活动全程的见证权，才能够彻底解决证据合法性难以证明的困局。然而公诉部门要等到侦查终结之后才能介入的案件，所以公诉、侦监、监所三部门之间要建立衔接机制，才能落实检察机关在侦查活动中的“见证权” ，将审查批捕和监所检察环节发现的非法取证线索进行记录、核查，并
8、成为公诉部门的线索或证据，例如对侦监部门的讯问笔录调取后可以作为证据在庭审中使用，而驻所检察官的工作记录最直接地反映了非法取证行为是否存在，能有效地排除各执一词的问题。 第二，非法言辞证据应“绝对排除” 。新刑诉法第 54 条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。 ”非法证据是指采用刑讯逼供和暴力、胁迫等非法方法收集的证据，是发生冤假错案的源头，其主要形式是采用刑讯逼供等严重违法情形所获得的言辞证据。所以公诉方在审查案件的过程中，一是要耐心与仔细地同犯罪嫌疑人、辩护人及其他诉讼参与人进行沟通，主动告知其享有
9、的诉讼权利，明确询问其是否遭受刑讯逼供等非法取证行为，发挥辩方的作用来发现、排除非法证据；二是在犯罪嫌疑人供述反复变更、定案证据仅有言辞证据、言辞证据与物证相矛盾的等情形下，公诉方要注意发现非法取证的线索，可以通过认真审查案件破获经过、收监体检表、讯问登记表、讯5（询）问笔录、讯问室监控录像等内容来进行调查核实。 第三，瑕疵证据应坚持“补强优先” 。天津市津南区人民检察院的冯承远检察员指出瑕疵证据是存在某种缺陷而使其效力待定的证据，是可以补正后具有法定证明效力的证据。豎瑕疵证据虽没有达到非法证据排除的程度，但如果拿到法庭上，一定会遭到被告人或辩护人的质疑，影响指控犯罪的效果。因此，首先，除了审
10、查单个证据材料的证明能力外，要审查证据材料是否符合规定的证据形式，即取证程序是否合法。其次，对有程序瑕疵的证据，公诉方应当要求侦查机关和侦查部门及时补强，不能够补强的请侦查机关或部门做出必要的合理解释，否则应当予以排除。最后，对有瑕疵的实物证据和鉴定结论等客观证据经过补强之后不易在庭审中被排除。新刑诉法第 54 条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除” ，可见新刑诉法对实物证据的排除原则不同于言辞证据的“绝对排除” ，而是采用“补强优先”的原则。 第四，坚持非法证据个别证据排除而非全案排除。
11、新刑诉法只规定非法证据的排除效力只及于非法证据本身，并不影响其他证据的使用和案件事实的认定。因此公诉方在审查起诉过程中，发现证据存在非法取证的可能，且该证据被排除后不影响案件定罪量刑，从诉讼效率角度考虑，公诉方可无需调查而直接将该证据排除；如果该证据对案件的定罪量刑起决定性作用，公诉方应当对该证据的合法性进行认真调查，确属非法证据时，应当主动排除。在庭审过程中，如果法庭启动非法证据排6除程序，公诉方要提请法庭注意区分非法取得的言辞证据和合法取得的言辞证据，坚持仅排除非法言辞证据，而保留按照合法程序取得的言辞证据，即坚持排除的个别化原则，保障举证体系的完整性，防止一旦排除非法证据就将全案否定的情
12、况。 三、区别不同情形，准确把握的证明标准的适用范围 新刑诉法第 53 条明确了被告人有罪的证明标准的证据“确实、充分”应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。但笔者认为，并非案件中所有的证明对象都要达到这个标准，这不利于诉讼经济和效率，应当在区分实体事实和程序事实、区分排除合理怀疑和所有怀疑、区分证据确实充分和完备齐全、区分入罪证明标准和不起诉条件的不同情形之后，才能明确把握证明标准的适用范围。 第一，证明实体事实的证据应当“确实、充分” ，证明程序事实的证据只需“可信释明” 。实体事实包括
13、定罪和量刑两个方面的事实，由于其关系到刑罚权是否正确运用，所以新刑诉法明确要求“证据确实、充分” 。结合新刑诉法第 53 条的规定和其他著述的观点，笔者认为在审查证据的过程中，可以参考以下四点来确定“证据确实、充分”：一是单个证据已查证属实；二是证据之间相互印证；三是证据组成形成体系，构成锁链；四是证据指向唯一，证据矛盾得到合理排除。此外，对于回避、强制措施、羁押期限等程序法上的事实，只需达到“可信释明”的证明标准即可，即仅需产生薄弱之心证，无须作进一步的举证和印证。 7第二，排除合理怀疑不等于排除所有怀疑。排除合理怀疑是指：对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度
14、。中国政法大学樊崇义教授、张中副教授认为要准确“排除合理怀疑”要把握以下几点：（1）排除合理怀疑，强调怀疑的合理性。即一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑，如被害人身上的伤口与致害工具不相符、被告人口供与物证不能相互印证、共犯就具体的犯罪时间表述不一致等疑点。 （2）排除合理怀疑要基于有正当理由的怀疑，而非任意妄想和揣测。由于任何事物都存在一些可能或者想象的怀疑的可能性，因此，合理怀疑应当对案内证据情况经过理性思考后产生的怀疑。 （3）排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，但应达到 75%以上高度盖然性。 （4）排除合理怀疑后即达到内心确信的心证程度。豏 第
15、三，证据确实充分不等于证据完备齐全。案件是已发生的事实，不可能完全被复制、还原，尤其是经过较长时间才侦破的案件在证据上往往有缺欠。所以新刑诉法对证据只要求确实充分，而不要求完整齐全，对此人民检察院刑事诉讼规则第 390 条关于起诉的条件已明确：“具有下列情形之一的，可以确认犯罪事实已经查清：（1）属于单一罪行的案件，与定罪量刑有关的事实已经查清，不影响定罪量刑的事实无法查清的；（2）属于数个罪行的案件，部分罪行已经查清并符合起诉条件，其他罪行无法查清的；（3）无法查清作案工具、赃物去向，但有其他证据足以对被告人定罪量刑的；（4）证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容中主要情节一致，只
16、有个别情节不一致且不影响8定罪的。 ” 第四， “证据确实、充分”只是入罪标准，而非不起诉条件。根据“无罪推定”的原则和刑诉法 171 条第四款规定：“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定” ，即人民检察院在补充侦查后，仍没有充分的证据或不能排除合理怀疑的，就可以对案件作出不起诉决定。 四、构建证据体系、进行庭前辅导、发问和举证相结合，加强庭审抗辩能力 新刑诉法第 57 条第二款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明
17、情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭” 、第 59 条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据” ，这使得控辩双方的证人、鉴定人在法庭上面对面质证的频率增加，庭审的对抗性增强，指控犯罪成功的难度加大。所以，公诉方必须树立以庭审为中心的思想，通过构建证据体系、进行庭前辅导、发问和举证相结合的方式来增强庭审中的抗辩能力： 第一，分组和排列在案证据，构建证据体系。一是对在案证据进行分组和排列，既要保证证据的客观性、真实性，又要保证证据的数量充分、能够互相印证，形成完备的刑事证据体系。二是将
18、己方的言辞证据按照所要证明事项进行归类，使之与实物证据相互配合形成完整的证据9链条，利用被害人、证人、鉴定人、侦查人员出庭质证制度让参与庭审的人员直观、全面地了解案件的事实和情节。三是对于程序性事实要组建辅助证据体系，证明证据的合法性，尤其是对辩护人可能提出质疑的关键定案证据，对此类证据合法性的证明也要达到“确实、充分”的程度，而不仅仅是“可信释明”的程度。 第二，对出庭人员进行庭前辅导。出庭前，应当向需要出庭的被害人、证人、鉴定人、侦查人员说明出庭质证义务和权利，帮助他们了解庭审规则和程序、公诉方询问的方向、其要回答的重点、面对辩护人质询和诱导时的对策，消除其内心顾虑。 第三，发问和举证相结
19、合，以发问引导举证，依托证据体系进行法庭辩论。一是庭审质证过程中，公诉方应当对证据体系中的每项待证事实分组举证，首先通过发问引导被告人、证人、鉴定人和侦查人员按照预定示证方向阐述证明事项，其次出示相关物证和书证对之前的言辞证据予以印证。二是对于被告人、辩方证人应围绕其所要证明的案情事实进行发问，对发现的漏洞和与其他证据所存在的矛盾，及时提请法庭注意，揭穿被告人辩解、辩方证人证言的虚假性。三是当庭审中出现的不利于控方的意外情况时，准确把握案件的争议焦点，依靠证据体系指出辩护观点与证据之间的矛盾，并在发表公诉意见和答辩时再次强调，避免法官因辩方的“证据突袭”而对案件事实产生合理怀疑。 注释： 程捷.公诉案件举证责任分配的误区与对策修改后第四十九条之评析.河南财经政法大学学报.2012（6）.第 135 页. 10冯承远.新刑事诉讼法证据制度解读与适用.中国检察出版社.2012 年版.第 55 页. 樊崇义，张中.排除合理怀疑：刑事证明的新标准.检察日报.2012年 5 月 16 日.第三版.
