1、对“亲亲得相首匿”的合理性思考摘 要 “亲亲得相首匿”作为一种反映家庭伦理的规定，自汉朝以来被纳入法律后，为以后的古代立法者所偏好，却被先进刑法所抛弃。近亲属的容隐行为能否作为免除处罚的事由？亲权能否作为一种特权，在对犯罪分子的窝藏、包庇行为予以豁免？这将是本文所讨论的中心。 关键词 亲亲得相首匿 期待可能性 刑法的谦抑性 刑法原则 中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-003-02 一、亲亲相匿原则与刑法原则 从刑法第 310 条规定可以看出，包庇、窝藏罪的主体不仅包括近亲属而且也包括近亲属以外的人，包括与犯罪分子有交往关系或其他关系的人。如果“
2、亲亲得相首匿”可以被豁免，那就是承认亲权的特权性。那么其他关系人为何不享有特权？这种特权是否有违罪刑法定的原则？主体不同，相去甚远。这是否有违刑法面前，人人平等的原则呢？ （一）与罪刑法定原则 笔者认为，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，有着不可动摇性。虽然从学理上，罪刑法定指的是“法无明文规定不为罪” ， “法无明文规定不处罚” ，似乎局限于对国家刑罚权的遏制以及对公民自由的保护。罪刑法定的实质保障功能在于防止依良心之治的法官将具有争议的社会价值观通过个人喜好加以刑事运用，这不是基于发掘民情的良心之治，而是一种表述个人喜爱的非中立价值观。豍从微观角度我们无法期待，每一个法律人的法学素养，在裁量
3、案件的时候都做到了中立无涉，从而在宏观上完成体察民情的良心之治。而亲属相隐看似在豁免不法行为，与罪刑法定原则相抵触，实际上是为敦睦伦理、维护法律关系之间的良好张力：为敦睦伦理，审慎于利益比较、价值选择，不得不豁免少数义务主体的法律义务和责任，甚至罚责。对特定义务主体若无视其伦理的危境，一味强制其履行法律上的义务和责任甚至罚责，则势必危及伦理，最终危及法律关系乃至社会秩序。为维护比法益更大、更重要、更根本的社会利益和价值，除了伦理豁免，别无选择。豎这种利益权衡下的、别无他选的选择。毕竟无论是推行罪刑法定原则，还是执于亲亲相匿，终极目标都是为了社会秩序的安定与稳妥。在此，我们不得不考虑到法律只是调
4、整社会关系的一种方式，也有着自身的无法弥补的缺陷，无论是国家惩罚机器运行的高昂成本，繁琐的程序带来的效率的羸弱，还是事后补救的苍白无力。由此，笔者看来在罪刑法定与亲属相隐原则的相比之下，更倾向于选择亲属相隐来稳定社会秩序，以免造成更大的危机。（二）与刑法面前人人平等 在刑法中，人人平等的要求比较简单明了，即对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许有任何所谓的法外特权。同时要求在定罪、量刑以及行刑阶段适用刑法必须平等。亲权何以成为一种看似超法规的特权，使得近亲属对犯罪分子所进行的窝藏、包庇行为予以免除刑事责任，似乎与刑法面前人人平等的原则相悖。刑法面前人人平等原则虽从客观上要求，没有人在法律之
5、下，也没有人在法律之上，但此处不宜理解为刑法所评价的行为亦或行为人是完全平等的。德国著名刑法学家李斯特曾说：“应受处罚的不是行为而是行为人。 ”首先，我们不能因为行为一致，处罚就一致。刑法中大量规制的身份犯罪，不仅包括定罪身份，也包括量刑身份，不就是以身份作为主要区别要件？其次亲属在包庇、窝藏罪中豁免，主要考虑到诸多亲属之间的天然义务以及下文要着重论述的其他内在因素，确确实实起到了阻却刑事责任或减免刑事责任的基础。再者相比亲亲相隐，非亲相隐更突显了其对抗国家司法健康秩序的意图和决心，其更有为了扰乱秩序或者添乱找麻烦故意影响司法机关正常工作的可能，而不是因爱而起，经过痛苦的选择后无奈的走向对抗国
6、家公权力的道路。著名法学家亨利萨姆奈因曾经说“法律的现代化是一场从身份到契约的运动。 ”，这仅仅是是针对传统刑法中的身份因素，如“刑不上大夫” “八议” “奴隶是物”等不平等制度，进而成立契约社会，即主体经契约而被平等相待的社会机制。我们可以从根本上杜绝非公正正义的身份刑法，但是刑法的内容是无法完全契约化的。另外从民法角度看现代的契约制度亦未排挤亲属之间的权利义务，也不可能对亲属间的关系用契约进行规制，比如“父子断交”的契约是永远不可能成立生效的，可以说亲权是契约的一个小禁区，所以亲亲相隐亦不可能用契约来合法化。综上所述，亲亲得相首匿其虽与刑法的基本原则即“罪刑法定” “刑法面前人人平等”的原
7、则有一定的冲突与紧张关系，但是这并不阻碍他的合理性。 二、刑法相关理论的规定 （一）从期待可能性分析 期待可能性理论指：在行为发生之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或者过失责任的学说。豏期待可能性理论是德日刑法的观点，在日本几乎以一种超法规的评价而存在，如日本刑法总则中没有关于期待可能性的一般规定。但是一般认为，不可能期待实施合法行为的时候，不能对行为人予以处罚，在期待可能性较低的时候，应当减轻处罚，这一点在法律上也被承认。豐正如日本著名刑法学家大塚仁所述：“期待可能性正是想对
8、在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。 ”在笔者看来，虽然期待可能性理论是外来的和尚，但其理论还是值得参考的。毕竟作为被刑法所规制评价的人不仅仅是由自由意志、有理性的一般人，同时也是具体存在的，具有素质和环境差异的一般人。我们无法期待一般大众如同包拯般做出对自己的亲属“大义灭亲”的适法行为，或者可以做出此类的期待，但是基于一般大众的法律素质和修养情势的判断，在可以推测的前提下，行为人在当时的情况所实施的侵害法益行为实属无奈，就像我们无法期待水浒传中李逵盲眼老迈的母亲在多年没有见到游子的情况下，怀着爱子之心，把李逵送入衙门接受死刑。在此情况下，更适合用出于怜悯、
9、同情的心情对此侵害法益的行为进行宽宥。所以应当在缺乏期待可能性的情况下免除刑罚或不视为犯罪，在期待可能性很小的情况下减轻其刑事责任。所以“亲亲得相首匿”行为是缺乏期待可能性的，我们当然可以考虑减轻减免这样行为的刑事责任，不要忘了著名的刑法格言“法不强人所难” 。 （二）从刑法的人道出发 陈兴良教授提到，刑罚有三个价值：公正、歉抑和人道，作为刑罚三价值之一的人道，往往被人们忽视。人道主义是一种思想体系，这种思想体系的根本观点，认为人本身乃是最高的价值或尊严。易言之，就是将人本身视为最高价值从而主张善待一切人、爱一切人、把人都当作人来看待的思想体系。豑人们往往认为刑法就像冰冷的刀刃，处处沾满了鲜血
10、，我国古代刑法的严苛给人们留下了深刻的印象。其实刑法本身也应将人道考虑其中，刑法学鼻祖贝卡利亚曾说：一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。刑法要获得平稳的发展，维持其持久的生命力，必须考虑亲情伦理，由血缘纽带形成的道义是社会运行的规范，是不能被外力分割开来的。离开了情感的刑法只是一个冰冷的机器，单就国家的暴力来维持，是不会长久稳定的。不合乎道义的刑法是没有生命力的，必然会遭到人类的抵触和反对。在程序法中的“免除亲人作证义务”虽然体现的是古老的“亲亲得相首匿”原则，但无疑是我们社会主义法治的一大进步，毕竟
11、放弃亲情而弘扬“大义灭亲”是缺乏道义基础的。同时，我们也可以在实体法中适用“亲亲得相首匿”原则，让其在社会主义法治建设中发挥新力量。在实践中遭遇此类会牵制到亲情伦理的案件，应当在在宽严相济刑事政策指导下从宽对待，促进我国社会主义法治不断进步。 （三）从刑法的谦抑性出发 通过新刑诉的推出我们可以发现， “免除亲人作证义务”体现了现阶段宽严相济的刑事政策逐步放宽的特征。所谓宽严相济的刑事政策是指根据犯罪轻重的不同情况，该宽的从宽，该严的从严，宽与严之间还要具有一定的平衡，即保持良好宽严适度。良好刑法的适用便是实然刑法与应然刑法的完美结合，刚性刑法与柔性刑法的合理适用。即刑事政策意义上的刑法与文本规
12、则意义上的刑法的完美结合，同时又要在罪刑法定的大原则基础上，发挥刑法刚柔并济的效能。同时在亲属“窝藏、包庇”的行为中，也要考虑刑法的谦抑性，这里主要考虑刑法的情理性与宽容性。通过本文的分析可以发现对于亲属触犯刑法第 310 条规定“：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 “”犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”究竟是不是犯罪，惩罚与否的矛盾的根源是刑法对社会秩序尤其是司法秩序的保护与刑法对社会伦理的保护的冲突，以及刑法要选择对人性的宽容还是选择对犯罪无情的惩罚。此时此刻，宽严相济的刑
13、事政策正好给我们了一个突破口。其相对宽松的刑事政策要从人情与社会即成伦理的角度出发，可以针对亲属“藏匿、包庇”一般犯罪的行为视为缺乏期待可行性，认为其情节显著轻微危害不大，不被视为犯罪。对“藏匿、包庇”较严重犯罪的罪犯的亲属，视为期待可能性较小，视为犯罪但从刑法的谦抑性角度出发减轻或减免其刑罚，或者适用缓刑假释制度，而对特别严重的犯罪，或者以自己利益为谋触犯我国刑法第 310 条的情况，不适用“亲亲得相首匿”的原则。这样既不违背罪行法定原则，同时调和了打击犯罪与保障人群的矛盾，并且充分考虑刑法的人性色彩，对我国社会主义法治建设大有裨益。 三、结语 综上所述我们可以看出， “亲亲相隐”的人性价值在于因为“亲亲”所以“相隐” ，这种脆弱的个体以“相隐”形式来对抗“利维坦”般的国家强制力的行为是充满了人性的价值并且合乎伦理的，而刑法本身的特征和作用，以及法律稳定性的要求又不得不让其本身充满了对人性的关怀。我国刑法对“亲亲得相首匿”是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。
