1、对民间借贷几个基本问题的思考摘要 随着市场经济的发展，民间借贷已经成为我国金融体系不可缺少的组成部分，在实践中也发挥着重要的作用。但是与其现实地位不符的是，我国法律并未明确民间借贷的合法性边界，其仍处于法律和理论的模糊地带。民间借贷，是指发生在自然人、法人以及其他非金融性组织之间的借贷行为。明确民间借贷的几个基本问题，有助于民间借贷规范发展。关键词 民间借贷；基本问题；法理分析 一、民间借贷的几个基本问题 （一）民间借贷的主体 许多学者将民间借贷的主体范围限制在“自然人之间”以及“自然人和法人之间” ，不仅忽略了非金融机构，而且将自然人作为必要主体，大大缩减了民间借贷的范围。 根据我国人民银行
2、制定的贷款通则第 61 条， “企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。 ”可知，我国限制或禁止企业与企业之间进行借贷活动，但是随着市场经济的发展，我们认为企业与企业之间的借贷行为有其合理性。 首先，交易自主权是市场主体的权利，也是市场经济的显著特征，只要不损害国家或、社会公共利益和他人的利益，企业的自主交易权不应受到限制。其次，我国正在进入金融高度繁荣的商品社会，货币正在成为市场主体的主要交易标的，其流通交易不应该受到行政权的过度干预。再次，法人和其他组织与自然人一样，是我国市场经济中的独立主体，自然人享有的权利他们也应享有，不应该区别对待。最后，国家限制企业间的借贷行为无非是
3、为了防止企业的资金风险，维护债权人利益和其他相关利益，只要完善公司财务与会计制度，加强监督，企业是可以参与资金拆借行为的。 此外，我们认为，民间借贷的主体不应该包括金融机构。金融机构经国家金融管理机关认可的，其金融活动存在着明确的法律规定而且受到国家金融管理机关严格的监管，具有明确、公开和严格的程序和规则。而民间借贷，则是一种自发性的、自主性的金融活动，程序简单、形式灵活，监管难度大，与正规的有金融机构参与的借贷存在很大不同。 值得一提的是，从最高院的司法解释中， “民间借贷”的主体采用的称呼为“公民” ，然而在合同法中却规定为“自然人” ，这也体现了民间借贷关系的一个变化趋势，如今的民间借贷
4、已经由只限于本国公民发展为在我国境内的所有具有民事权利能力的人。国家对于民间借贷的态度是逐渐缓和的。 （二）民间借贷客体 有学者认为， “民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。 ”但是，我们认为，民间借贷的客体为货币，而不应包括实物和其他财产。 首先，实物借贷在现代社会经济尤其是金融方面并不居于主要地位，实物借贷与企业间进行大规模生产等活动联系不大。其次，在现代经济社会中，相较于无声无息的资金借贷，实物借贷取证比较容易，法律纠纷解决难度较小。再次，随着金融业的高度发展，实物借贷具有极高的货币借贷替代性。在商品经济极度发达，在商品极大丰富
5、的现代社会中，由于各种实物的极大丰富，对于与正常生产、生活需求相关的实物即商品，完全可以通过货币购买而获得满足。而货币资金却不同，在商品货币关系极度发达的现代金融社会里，货币成为了一种估价与衡量一切的不可替代的手段。事实上也是如此，在货币资金缺乏的情况下，几乎不可能通过实物借贷或是其他任何财产的借贷来获得满足。 此外，我国合同法中采用“借贷合同”和“借用合同”说法，也有将资金借贷和实物借贷区分之意，货币和实物在高度发达的市场经济中不仅性质不同，地位也不尽相同。实在不应该将实物也强加在民间借贷的可以之内。 （三）民间借贷的行为性质 有学者认为， “民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准
6、或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。 ”持此观点的学者将民间借贷行为规定为民事法律行为，这表明其只认定了民间借贷活动中的合法行为，对于民间借贷中可能出现的无效民事行为，可变更、可撤销民事行为以及效力未定民事行为都不予认定。 我们认为，民间借贷是一种形式平等的民事行为。 首先，民间借贷体现了形式平等。尽管在实际的民间借贷尤其是高利贷中，借款人与贷款人并不处于平等的经济地位，借款人往往处于弱势，但是在形式上，双方均出于自己的意思表示，就借贷金额、借还方式、日期、利率等问题自主、自愿、平等地协商，形成合意。这完全符合一般民事合同中的形势特点。我们判断民间借贷是否有效时，应首先考虑形式是否
7、平等而非实质是否平等问题，因为很多情况下，正是因为借款人经济地位的弱势才引起了民间借贷行为的发生，如果没有经济地位的不平等，很多借贷特别是高利贷便不会发生。 其次，民间借贷是一种民事行为，只有当其被法律承认后才可称为民事法律行为。当下，尽管我国已在局部地区进行金融改革的试点，但是立法并未明确确定民间借贷的合法边界，很多民间借贷行为仍处于非法边缘。例如，我国中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知中规定， “民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的 4 倍。 ”由此，利率超过同期银行利率 4 倍的借贷行为就
8、不能成为民事法律行为。故而，为了准确界定民间借贷的行为，目前还不能将其成为民事法律行为。 （四）民间借贷合同的性质 民间借贷合同一般为要式合同、实践合同，但也可以是不要式合同。首先，由于民间借贷客体的特殊性以及其与国家金融秩序的紧密联系性，应该从严规定借贷合同的形式，故而，民间借贷合同应该以要式合同为一般。同时，大部分的借贷行为基于亲缘、业缘和地缘关系，借贷双方处于熟人社会中，以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性，所以，不要式合同可以作为补充。而这，也恰恰体现了民间借贷形式的灵活性。其次， 合同法第 210 条规定， “自然人间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。 ”由此可见，我国合同法对自
9、然人之间的借款合同是以实践合同处理的，不同于银行借款合同的诺成合同性质。以此推定，有金融机构参与的借贷合同应该是诺成合同，而民间借贷合同则应该为实践合同。而且，民间借贷合同多为口头协定，如果以诺成合同处理，现实中难以取证，不利于纠纷的解决。 故而，我们认为，民间借贷，是指在自然人、法人以及其他非金融性组织之间，一方将一定数量的货币出借给另外一方，另一方到期返还借款并按约支付利息的行为。其主体应该是自然人、法人以及非金融性组织，客体为货币，而行为性质为民事行为而非法律行为。 二、民间借贷合法化的立法建议 （一）法律规制民间借贷的边界划分 国家对于民间借贷的严格限制，一个重要的原因就是维护我国的金
10、融安全，确保国家的宏观调控能力。由国家科学合理地控制民间借贷中的利率，这个问题便迎刃而解。利率一定程度上相当于商品的价格，我国的商品价格一般由市场竞争机制决定，但因为市场竞争存在不可避免的缺陷，国家适时进行宏观规制以稳定市场价格。虽然借贷行为因为标的的特殊性与市场的其他交易活动有所不同，但经济原理却是大同小异。故而，国家可以参照一般的市场交易行为，对民间借贷的利率进行调控，根据不同的借贷行为设定不同的调控规则，一般情况下设定浮动幅度，必要时明确规定利率水平。 与利率调控配套的应该是建立健全民间借贷的监管体系。第一，制定准入标准，完善专业贷款人的资质认证制度，要求期望从事借贷业的自然人、法人或者
11、其他组织进行核准登记，并提供与贷出资金规模相适应的担保。对于偶发性的自然人间、企业间的借贷行为，只要不超过法定的利率限度，国家不必进行专门调整。第二，设立出贷人协会，制定民间专业贷款人的职业守则，管理并监督出贷人的行为。我国民间借贷活跃的地区都是商品经济高度发展的区域，商人文化正在形成或者已经形成，行业自治组织比较成熟，借助行业协会进行监管，不仅不会破坏民间借贷原有的活力，更可以加强其规范性与安全性。第三，逐步建立完善的民间借贷统计监测指标体系，监测内容主要包括民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。建立对放债大户的跟踪监测调查制度和民间借
12、贷群发性异常变动情况调查制度，加大风险防范力度。 （二）法律规制民间借贷的法制构建 针对民间借贷的复杂性，有必要制定一部专门的法规。其中，明确认可民间借贷的法律地位，规定贷款者与借款者的权利义务，划分合法借贷与非法借贷的界限；建立民间借贷的管理体系，明确管理部门及职责；健全民间借贷的监管系统，合理分配监管权限；规定相关责任承担机制，确定罚则。还可以引入债务人破产法规或自然人破产法规对债务人进行保护，减少债务人由于被逼债而导致生命权和人身权被侵犯的情况。 此外，修改完善现行法律法规。第一，修改国家相关行政法规以及司法解释中的非法集资的部分，划分非法集资与民间借贷以及民间借贷合法与非法部分的界限。
13、第二，放宽民间借贷的主体，修改企业之间借贷的相关规定，如对贷款条例中禁止企业间的借贷行为的规定加以修改。第三，修改刑法中金融犯罪的部分，修改非法吸收公众存款罪相关条文，增加民间借贷罪等相关规定，明确罪名罪刑。第四，在民法通则 、 合同法等法律中明确民间借贷的合法地位，并增加相应条款，规定其民事责任等。第五，针对中国人民银行等金融系统内部的法规，与民间借贷专门立法相协调，制定金融系统监管的部门法规。 参考文献： 1黄向红.完善法律制度，规范民间借贷软环境J.改革与理论，2002（1） ，45 2吴中辉.民间借贷的法理分析与规制建议D.湖南大学 3戴建志.民间借贷法律实务M.法律出版社，1997，63 作者简介： 陈静（1992-）女，河南漯河人，华中师范大学 2010 级本科生，研究方向：民商法。 但玎（1992-）女，湖北武汉人，华中师范大学 2010 级本科生，研究方向：民商法。 基金项目： 本文系华中师范大学大学生科研立项国家级 A 类项目，项目标题：民间借贷规范发展的相关法律问题研究，指导老师：石先钰教授。
