1、股东代表诉讼原告资格分析摘 要 我国 2006 年 1 月 1 日修订的公司法为保护中小股东利益，推进公司治理结构完善，确立了股东代表诉讼制度。该制度实施七年有余，现实生活中出现的诸多案例，不仅加深了人们对公司法股东代表诉讼相关规定的理解，同时也促使人们不断反思立法规定的不足。论文通过对具体案例引发的有关股东代表诉讼“原告起诉时是否须持股”的争议进行分析，进一步深化对我国公司法中有关股东代表诉讼原告资格规定的理解。 关键词 股东代表诉讼 原告起诉资格 起诉时持股规则 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-121-02 股东代表诉讼（Represen
2、tative Action） ，在英美公司法上又可称为“派生诉讼” 、 “衍生诉讼” ，指的是当公司的合法利益受到公司治理机关成员或者是公司外部第三人的侵害，而公司怠于追究前述人员对公司所负赔偿责任时，具备法定资格的股东依据法定程序以自己的名义、为公司利益请求侵害公司利益者赔偿损失的制度。2006 年 1 月 1 日修订颁布实施的中华人民共和国公司法 （以下简称公司法 ）从制度层面确立了股东代表诉讼制度，但公司法的规定较为原则，还存在着缺陷和不足。 一、问题的提出 （一）关于小股东裘崇娅诉公司高管侯小滨一案的案情介绍 据太原市中级人民法院【（2011）并商初字第 93 号】一审民事裁定书，本案
3、案情如下：1998 年 12 月，兖州市康泰药业制品有限公司（中方）出资 68%与原告裘崇娅（美方）出资 32%共同成立（中美合资）兖州希尔康泰药业有限公司（下文简称“合资公司” ） 。被告侯小滨作为中方代表担任合资公司董事长兼总经理，并为合资公司法定代表人，原告担任合资公司副董事长。合资公司经营范围为生产销售空心胶囊、胶囊剂等。为规范合资公司高级管理人员的行为，使其尽到忠实勤勉义务，合资公司章程第 38 条规定，总经理、副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织与本合资公司具有竞争关系的商业行为。被告侯小滨在合资公司一直担任公司法定代表人、董事长兼总经理直至 200
4、6 年 8 月 18 日，在此期间被告在未告知合资公司及原告的情况下，违背法律和公司章程的相关禁止性规定，于 2001 年 12 月出资 72万元人民币在山东泗水与他人共同设立泗水希尔康泰制药有限公司，担任董事长并为该公司法定代表人；于 2004 年 1 月出资 90 万元人民币与他人设立江西希尔康泰制药有限公司，担任董事长及法定代表人。被告私自在外成立公司并担任高管职位，经营与合资公司具有竞争关系的医药产品，严重损害合资公司和股东的合法利益。 原告已于 2006 年 8 月 18 日退出合资公司（即兖州希尔康泰药业有限公司） ，因原告长期在国外，直至 2009 年才发现被告侯小滨有上述行为，
5、并于 2010 年 6 月开始调查并与合资公司联系，但合资公司不愿出面起诉，因此原告以自己的名义向人民法院提起股东代表之诉。 一审法院审理认为，原告裘崇娅已退出合资公司，不再具有股东身份，不是本案适格主体，因此裁定驳回原告的起诉。 （二）法律争议焦点问题 本案争议的法律焦点在于原告股东在其退股以后才发现在其持股期间公司高管违反竞业禁止义务，损害公司利益，此时原告是否具有提起股东代表诉讼的原告资格。 （三）观点争鸣 一方观点赞成一审法院的裁决，认为根据公司法第 152 条关于股东代表诉讼的规定，从文义角度理解，提起代表诉讼的股东在起诉时必须持有公司股份。 另一方则认为，我国股东代表诉讼制度目前属
6、于初创阶段，立法上采取的是适当宽容态度，适当放宽对提起股东代表诉讼的限制，有利于提高中小股东参与公司治理的积极性。而且，提起股东代表之诉的股东是在退股以后才发现公司高管有侵害公司利益的行为，对于原股东为公司利益提起代表诉讼的行为，应当予以支持。 二、国内外立法现状分析 本案引发的争议焦点问题，其实质是对立法中有关提起股东代表诉讼的原告资格规定的争议。对此问题，国内外立法都有相关的规定。 （一）境外立法规定 从比较法角度看，对提起股东代表诉讼的原告股东资格要求，世界各国有两种不同的做法。一是英美法系国家模式。在英美法系国家，对于原告股东持股期间要求一般采用“当时持股规则” （Contempora
7、neous Ownership Rule） ，即股东在“损害公司利益行为发生时持有并持续持有公司股份”的资格限制。根据该规则，提起派生诉讼的股东，必须在侵害公司利益行为发生之时就持有并持续持有公司的股份，并且须持有公司股份直至诉讼结束。二是大陆法系国家模式。大陆法系国家，对于原告股东的持股期间通常会规定一定的期间。例如， 日本商法规定，提起代表诉讼的股东必须在提起诉讼的六个月之前连续持有公司股份。并且，须在整个诉讼期间持有公司股份，否则即丧失原告资格。 因此，无论是英美法系国家，亦或是大陆法系国家，虽然对侵害公司利益行为发生时，提起代表诉讼的股东是否需要持有公司股份有着不同的规定，但无一例外，
8、都要求原告必须在起诉时持有并在诉讼期间持续持有公司股份，否则丧失原告资格。 （二）我国立法相关规定 我国公司法第 152 条仅规定，有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以向人民法院提起诉讼。从文义上看， 公司法规定提起股东代表诉讼的原告须具有股东身份，即持有公司股份。 三、原告起诉时持股规则合理性分析 笔者认为，从股东代表诉讼的制度本源及功能、法理基础、前置程序制度角度来看，提起股东代表诉讼的适格原告应当在起诉时持有公司股份。 （一）股东代表诉讼制度本源及功能分析 股东代表诉讼制度源始于 19 世纪初的英国衡平法，英国判例法在“福斯诉哈
9、博特尔” （Fossv.Harbottle）案中从程序法的角度确立了公司的大多数股东规则，从诉讼角度讲，针对侵害公司利益的董事、高管提起诉讼，只能由公司大多数股东决议通过，由公司对致害董事提起。该条规则实际剥夺了法律对少数股东应有的救济，因为过错者控制公司，他们不会让公司起诉自己。法律意识到这一点，规定了一系列例外规则，允许公司少数股东提起诉讼，强制董事承担民事责任。 股东代表诉讼制度自产生以后，被认为有两项主要功能：一是事先预防功能。在现代公司所有权与经营权相分离，以董事会为中心的公司治理结构之下，公司大股东选派的董事及高管人员往往是公司实际运行过程中一切经营事务的掌管者。要保证董事及高管人
10、员始终为公司利益最佳地履行职务，单纯依赖其自觉性，往往很难奏效。在董事、高管谋取不当利益之时，股东代表诉讼制度的存在增加了其获取不当利益的风险成本，这一制度迫使董事及高管在履行职务时勤勉、忠实于公司利益。正如有学者所说：“衍生诉讼难以起诉，而且常常半途而废但只要有一次成功，对管理层救市一种威慑，使之有所顾忌，不敢为所欲为” ；二是救济功能。这也是股东代表诉讼制度的直接功能，当公司利益受到董事及高管人员的非法侵害后，通过股东提起代表诉讼的方式及时获得救济，恢复处于遗失危机的公司权利。 通过以上对股东代表制度本源及功能的分析，不难发现，虽然该制度的直接作用表现为有效保护中小股东的利益，但该制度的最
11、终目的在于通过中小股东启动股东代表诉讼制度，监督董事及高管权利行使，优化公司治理。因此，在优化公司治理目标基础上，赋予中小股东提起股东代表诉讼权利的前提在于中小股东保护公司利益的初衷，以及对公司最佳利益的判断能力。判断是否具有保护公司利益初衷的最佳标准在于是否为公司利益的最终承担者，即是否具有股东身份。毫无疑问，只有作为公司利益的最终承受者，才会更加关切公司利益的保护。对于是否具有判断公司最佳利益的能力，则建立在对公司现状的了解基础之上，很难去依赖公司外部人能为公司的最佳利益作出判断。对于已经退股的原股东来说，已经无法通过行使诸如查阅会计账簿、参与股东会等股东权利来了解公司经营现状，从而作出提
12、起股东代表诉讼是否最有利于公司的判断。 （二）股东提起代表诉讼法理基础分析 理论界主流观点认为股东实施代表诉讼的基础在于股东权。该理论认为，公司的出现源于所有权和经营权的分离，公司的最终所有人仍然是股东，股东的所有权在公司存续的情况下是以股东权的形式存在。因而，对公司利益的侵害，必然也是对股东权的侵害，股东基于股东权遭受侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权，该请求权即为股东代表诉讼权利的实体权来源。 股东实施派生诉讼权利在实体上属于股东权范畴，从权属分析看，属于共益权。共益权是股东为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利，如表决权、请求召集股东会的权利、请求判决股东会决议无效的权利
13、等。共益权实际上也是股东参与公司经营管理的一种体现，该种权利行使所获得的利益使股东间接受益。 股东之所以能够提起代表诉讼，其根源于股东因持有股份而与公司之间形成的法人组织内部利益关系。尽管公司法人制度确立了公司的独立人格，以此与股东个人人格相分离，然而股东因持有公司股份，成为公司法人组织内部成员。股东在公司中的利益表现为对公司财产的最终所有权和对公司投资的期待利益。法律为了保障股东的上述两项利益，从而赋予股东以表决权为核心的“共益权”和以收益权核心的“自益权” 。股东为公司利益、以自己的名义对损害公司利益者提起股东代表诉讼，毫无疑问，属于行使共益权，参与公司经营管理，间接使公司最终所有人受益。
14、因此，从股东提起代表诉讼法理基础看，提起代表诉讼的原告必须拥有股东身份，这是行使共益权的身份基础。 （三）股东代表诉讼前置程序制度分析 提起代表诉讼必须用尽公司内部救济，即执行了了立法所规定的前置程序，我国公司法第 152 条对股东代表诉讼的前置程序做出了基本的规定。作为股东代表诉讼制度的重要组成部分，前置程序制度彰显的是对股东参与公司治理权利的尊重与保护。虽然理论界对股东代表诉讼前置程序的请求主体与提起诉讼的原告是否一致存有争议，但毫无疑问，股东代表诉讼前置程序制度和诉讼制度都在于通过确保公司股东共益权行使，鼓励股东参与公司治理，监督公司管理层勤勉、审慎履行义务，从而达到优化公司治理的目的。这一制度目的决定了无论是股东代表诉讼前置程序请求主体，还是股东代表诉讼的原告必须拥有公司股东身份，即持有公司股份。 参考文献： 1朱伟一.美国公司法判例解析.北京：中国法制出版社.2000. 2施天涛.公司法论.北京：法律出版社.2006. 3沈桂明.股东代表诉讼前置程序的适格主体.法学研究.2008（2）.
