1、检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿之博弈摘 要 以博弈的角度探讨对于检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件采取结果归责原则作出国家赔偿，是否能最大化地实现国家赔偿法的立法宗旨，即保障人权和促进检察机关依法行使职权。 关键词 国家赔偿 存疑不诉 博弈 作者简介：苏雯雯，石狮市人民检察院，福建师范大学 2005 级法学本科生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）03-066-02 一、检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿基本情况 （一）检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿情形 国家赔偿法第 17 条第 2 项规定了行使侦查、检察、审判职
2、权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得赔偿的权利。 国家赔偿法第 19 条规定了国家不承担赔偿责任的六种情形，排除了逮捕后绝对不起诉、相对不起诉的国家赔偿责任，并未排除存疑不起诉的国家赔偿责任，即对于人民检察院根据刑事诉讼法第 140 条第 4 款规定做出的存疑不起诉决定，受害人仍有取得国家赔偿的权利。 （二）检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿义务机关 国家赔偿法第 21 条第 3 款规定了对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机
3、关。 刑事诉讼法第 59 条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。 ”因此检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿义务机关即为作出该逮捕决定的人民检察院。 （三）检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿的意义 检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿的意义即为补救被采取逮捕措施后又被存疑不起诉的公民的人身自由权，保障其人权及促进检察机关及其工作人员尤其是检察机关侦查监督部门及其工作人员依法行使职权，严格审查公安机关提请批准逮捕案件。 存疑不起诉案件有两种情形：一是存疑案件的当事人事实有罪，因已有的证据尚达不到定罪的要求而被推定为无罪；二是
4、存疑案件的当事人事实无罪。本文意图以博弈的角度探讨对于检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件采取结果归责原则作出国家赔偿，是否能最大化地实现保障人权和促进检察机关依法行使职权。 二、检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿之简单博弈 博弈，就是策略性互动决策。一个博弈至少包括三个要素：局中人、局中人可选的行动、局中人在各种博弈结果中可以获得赢利。豍 在检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件的国家赔偿的简单博弈中，局中人实际上只有一个人即代表国家行使检察权的人民检察院。局中人可选的行动即为是否给予国家赔偿。设定局中人可获得的赢利单纯为保障人权和促进依法行使职权，若实现为+1，未能实现或没有实质改变
5、为 0，起到反效果为-1。 （一）存疑案件的当事人事实有罪的情形 首先，在当事人事实有罪的情况下，出于“疑罪从无”的刑事司法原则推定当事人无罪，对其已是很大的收益，若再对其提供国家赔偿，这并非是保障人权，而是对刑事被害人的不公平，对其他人的合法的自由和权利的威胁即对其他人人权的不尊重，特别是重大恶性刑事案件。 其次，在实践中经常存在有罪证据与无罪证据并存的情况，检察机关在作出逮捕决定时需要同时审查有罪证据与无罪证据并根据法律作出判断，逮捕的要求是低于提起公诉及法院判决的要求的。虽然国家赔偿法修改后作出国家赔偿并不代表检察机关错捕，但对事实有罪的存疑案件的当事人做出国家赔偿，根据人民检察院审查逮
6、捕质量标准第 26 条仍代表办案质量有缺陷，将挫败检察机关工作人员的工作热情，不利于打击严重刑事犯罪和维护社会安定，也有损司法机关的尊严。 因此，在存疑案件的当事人事实有罪的情况下，对其作出国家赔偿，检察机关的赢利为（-1，-1） （前者代表保障人权的赢利，后者代表促进依法行使职权的赢利） 。在存疑案件的当事人事实有罪的情况下，不做国家赔偿的话，简单假设保障被法律推定无罪的当事人的人权及被害人和其他人的人权相抵消，而虽未作出赔偿，但是因为逮捕后作了存疑不起诉对促进依法行使职权的作用也简单抵消，故赢利为（0，0） 。 （二）存疑案件的当事人事实无罪的情形 在存疑案件的当事人事实无罪，对其作出国家
7、赔偿，因保障了当事人人权，且对检察机关及其工作人员依法行使职权具有警示作用，因此赢利为（+1，+1） 。若不给予国家赔偿，既漠视了当事人的人权，也放纵了检察机关及其工作人员，不利于促进依法行使职权，因此赢利为（-1，-1） 。 （三）综合而言，检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿之简单博弈的情况如下图所示 可以看出，在存疑案件的当事人事实有罪的情况下，选择不给予国家赔偿是优势策略，而在存疑案件的当事人事实无罪的情况下，选择给予国家赔偿是优势策略。但是作为单一局中人，对于检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的案件统一选择国家赔偿的赢利（0，0）是大于统一选择不给予国家赔偿的赢利（-1，-1）的
8、，虽然低于分别选择优势策略后的总赢利（+1，+1） 。 现阶段要真正区分存疑案件的当事人是否事实有罪只能靠办案人员的自由心证，采取分别选择优势策略即视存疑案件当事人的事实有罪或无罪来决定是否给予国家赔偿的可行性较低，因此就简单博弈的结果看，国家赔偿法对存疑不起诉案件应予赔偿的规定是有利于保障人权与促进依法行使职权的。 三、检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉的国家赔偿之混合策略博弈 （一）保障人权 在上文的简单博弈中，保障人权和依法促进行使职权的赢利是一致的，但现代法治国家中，宪法实施的核心价值就在于通过限制公权力的行使，保障公民的个人权利的实现。豏因此保障人权的赢利应大于依法促进行使职权的赢利。
9、本文将保障存疑案件当事人的人权和其他人的人权的赢利均设置为+1，假设保障人权的赢利为+3（保障存疑案件当事人的人权、保障其他人的人权以及两者均实现的赢利之和） 。 （二）依法促进行使职权 1、审查逮捕阶段 实践中，检察机关在作出逮捕决定不仅有严格、具体的法律依据需遵守，同时还应经过承办人员的内心确信及集体研究，对存疑案件作出逮捕决定是相对谨慎的。但对于证据是较为薄弱还是较为充分上，不同的承办人、承办机关会有不同的把握，不排除有些承办人、承办机关为了避免日后承担赔偿责任，而对应当逮捕的案件以事实不清、证据不足提出不予批准逮捕。倘若对检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件一律作出赔偿，有些承办人、承
10、办机关可能会做出当捕而不捕的决定，不利于检察机关及其工作人员依法行使其职权。 2、审查起诉阶段 在检察机关作出逮捕决定后，公安机关移送审查起诉时，有些案件仍需要补充侦查，倘若在补充侦查期限内可以搜集足够的证据，检察机关会提请公诉。倘若因规避责任而出现当捕不捕的情况，公安机关再次报捕率是极低的，即使再次报捕或者在对犯罪嫌疑人采取非羁押强制措施期间发现新的证据直接移送审查起诉，所花费的时间和精力也远远比作出逮捕决定后提请审查起诉来得多，不利于司法资源的集约使用。而在补充侦查期限内，如果证据仍然不足，可以作出存疑不起诉。但是不排除检察机关做为一个整体为了规避国家赔偿责任，将存疑不起诉案件以相对不起诉
11、结案，更不利于检察机关及其工作人员依法行使其职权。 另存疑不起诉的案件有可能因被害人的申诉或者发现新的证据而重新起诉，最终作出有罪判决。虽然 2010 年 11 月 11 日最高人民检察院通过的人民检察院国家赔偿工作规定第 46 条规定对最终被判有罪的存疑案件所做出的国家赔偿可以追回，于财政上并无损失，但对承办人员及承办机关造成的影响却不会轻易地消除，也有损司法尊严。 综上，虽然国家赔偿法对存疑不起诉案件一律进行国家赔偿可以促使检察机关及其工作人员慎捕少捕，但也可能导致当捕而不捕。因为促进依法行使职权的赢利小于保障人权的赢利，简单地将依法促进行使职权的赢利设置为+1。 （三）重新分配赢利后的博
12、弈如下图 从结果上看，与上文简单博弈的选择是一致的，但较上文的博弈可以明显看出， 国家赔偿法对存疑不起诉案件应予赔偿的规定对利于保障人权与促进依法行使职权的效能是更高的。 （四）混合策略博弈 最后，将存疑案件当事人事实有罪的概率引入博弈，假设当事人事实无罪的概率为 P，当事人事实有罪的概率为 1-P。博弈的结果如下图： 要使得国家赔偿法对存疑不起诉案件应予赔偿的规定对利于保障人权与促进依法行使职权的效能是最高的，统一赔的总赢利 （8P-4）必须大于统一不赔的总赢利（-4P）即（8P-4）（-4P） ，P1/3。而且统一赔的总赢利必须大于当事人有罪不赔的赢利与当事人无罪赔的赢利之和 4P，即（8
13、P-4）4P，P1。 由于现有的规范检察机关工作的法律制度较为完善，且检察机关工作人员的素质较高，本文倾向于认为检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件当事人事实无罪的概率大于事实有罪的概率，即 P1-P，P1/2，但检察机关作出逮捕决定后存疑不起诉案件当事人事实有罪的概率仍是有的，即 1-P0，PP1/21/3，所以即使引入概率进行混合策略博弈，分别采取优势策略即逮捕后存疑不起诉案件当事人事实有罪不赔、当事人事实无罪赔的赢利是最高的，而统一进行赔偿是次优的策略。 当然，本文假设的赢利均为简单设置，用数字并不能准确地表示国家赔偿法对保障人权和促进检察机关依法行使职权的效能，而当事人事实是否有罪目前
14、唯一可确定的办法就是在存疑不起诉后，因发现新的证据而重新开始刑事诉讼程序，因此对于当事人事实有罪的概率系可以粗略地估算，但需要一定的时间。但当数据累计到一定的程度足以较精确得出当事人事实有罪的概率，且通过设计科学合理的区分方法，采用分别赔偿对保障人权和促进检察机关依法行使职权可以达到最佳的效能。 参考文献： 1江必新，胡仕浩，蔡小雪.国家赔偿法条文释义与专题讲座.中国法制出版社.2010 年版. 2许安标，武增主编.中华人民共和国国家赔偿法解读.中国法制出版社.2010 年版. 3法恩斯沃思著.丁芝华译.高手：解决法律难题的 31 种思维技巧.法律出版社.2009 年版. 4董志强.无知的博弈：有限信息下的生存智慧.机械工业出版社.2009 年版.
