1、经营者集中审查中的效率抗辩制度探究摘 要 在反垄断法的适用过程中，经营者效率抗辩的行使及反垄断执法机构恰当的审查，既有利于提高产业的竞争力，又可以防止可能具有限制竞争效果的非效率的经营者集中。我国应合理设置反垄断审查标准和各项具体规则，权衡维护竞争的效率和经营者集中的效率对市场经济健康发展的影响，科学合理地审查经营者集中，有利于提高市场经济运行效率，增强我国产业的国际竞争力和消费者的福利，促进市场经济的健康发展。 关键词 经营者 集中 效率抗辩 反垄断 执法机构 基金项目：教育部规划基金项目（项目编号：11YJA820120） 、上海市教委科研创新一般项目（项目编号：11YS187） 、华东政
2、法大学科研项目（项目编号：10H2K017） 、上海市高校一流学科（法学）建设计划（经济法学科）的阶段性成果。 作者简介：钟文兴，华东政法大学经济法学院副教授。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-067-02 一、问题的提出：经营者集中和效率抗辩的法律思考 效率是法所追求的价值之一，我国反垄断法第 1 条规定的立法目的也包括提高经济运行的效率。效率抗辩（efficiency defense）是经营者集中进入反垄断审查程序后为自己辩护的重要权利。根据反垄断法第 28 条的规定，效率抗辩是指在一项经营者集中具有或者可能具有限制竞争效果的情况下
3、，如果经营者能够证明该项集中所带来的效率可以抵消或超过对竞争的损害，或者主张符合社会公共利益的，则要求商务部反垄断局做出对经营者集中不予禁止的决定。它不仅赋予了经营者抗辩权，也为其设置了救济权。效率抗辩的行使及恰当的审查，既有利于实现反垄断法的立法目的，以提高经济运行的效率，又可以防止限制竞争效果的垄断行为，最大限度地实现反垄断法的价值。 效率抗辩是经营者进入反垄断审查程序后行使的抗辩权，是各国经营者集中审查中的一项重要制度，非常值得进行深入的研究。作为反垄断法实施以来被否决的第一案，可口可乐收购汇源果汁一案的终结也充分暴露出我国反垄断法立法的欠缺与实施经验的不足。也反映出反垄断法在经营者集中
4、审查中的确定性在一定程度上有所缺失。 效率抗辩制度研究的核心问题是在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济和范围经济。虽然反垄断法第 28 条提供了经营者效率抗辩的法律依据，但是如果不尽快完善反垄断法的相关细则，反垄断法就不能有效实施，提高经济运行的效率的立法目的就将无法实现。并且被审查的经营者与反垄断执法机构之间形式上的不平等并不意味着它们之间权利义务的失衡。尽管反垄断执法机构在经济法律关系中拥有自上而下的管理权，但是这一管理权的实施必须是严格依照法律规定来进行的，而一定限度的行政自由裁量权也必须控制在合法与合理的范围内。如果管理主体超出法定范围滥用其管理权，市场主体也同样拥有自下而上
5、的抗辩权和寻求救济权。 二、效率抗辩制度研究的意义 效率抗辩制度研究的意义在于：第一，经营者集中规制中的效率抗辩制度有着深刻的理论研究价值。它是反垄断法中诸多理论问题的焦点。效率获益应该怎样权衡与经营者集中产生的反竞争影响（或应如何权衡生产者的收益与消费者损失） 。我国目前除了反垄断法之外，与经营者集中相关的规则只有国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南 、国务院关于经营者集中申报标准的规定 、 经营者集中审查办法和金融业经营者集中申报营业额计算办法等，由于相关规定非常原则和宽泛，缺乏可操作性。因此，这些规定的出台并没有使得反垄断执法机构审查经营者集中的问题都能得以有效解决。作为中国反垄断法
6、实施以来首个未通过反垄断审查的案例，可口可乐并购汇源这一案件的终结也充分暴露出我国反垄断法的法律细则的缺失与有效审查经营者集中之间的矛盾，也反映出反垄断法在经营者集中审查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前实践中存在着的问题急需得到相关的理论支撑。第二，研究经营者集中规制中的效率抗辩制度有着重要的实践价值。确立并完善反垄断执法机构规制经营者集中效率抗辩的程序机制，始终是重要的、持续性的工作，对于反垄断法的有效实施和实现反垄断法的立法目的具有重要的现实意义。在经济全球化的背景下，本课题的研究对于探究经营者集中不断发展的进程中，如何维护国内自由公平的市场竞争机制，如何提高我国产业的国际竞争力都具
7、有重要的理论和应用价值。 三、效率抗辩的理论基础 事实上，美国从谢尔曼法实施以后就开始对企业合并进行审查，在经济自由主义的时期， 克莱顿法第 7 条及其修正案补充规定的豁免条件中，并没有涉及效率。但到了 20 世纪 70 年代，哈佛学派的主导地位被芝加哥学派所取代，认为高集中度的市场结构中企业获取的超高利润是来自于大企业的高效率，并非哈佛学派所主张的来自企业的市场力量，反垄断的唯一目标应该是经济效率。1984 年美国司法部的合并指南 ，彻底摈弃了单凭企业的市场份额认定垄断性企业合并的违法推定原则，即第一，合并规制有着社会及政治上的目的。大概是在 20 世纪 70年代以后，反托拉斯的在经济上的立
8、法目的有所收敛。虽然是处在第二位或是间接的地位，但很多学说至今还保留平等主义的社会及政治目的。这样的社会及政治目的，支撑着在限制竞争效果不明时，发挥禁止合并机能的违法推定原则，成为实体上的理由之一；第二，确保规制的明确性。合并规制是与将来的市场预测相关的规定，不可能完全正确。虽然经济学上的专业知识可以提升规制的正确性，但反过来，过于专业的分析会让规制难以被大众理解。规制的明确性，是确保合并当事者预测所必要的，更是维持对合并规制长期的社会信赖与社会支持所必需的。对于具有实效性的合并规制来说，拥有强大的社会支持为背景是必不可缺的；第三，确保规制的公正。规制的明确性，从公正的规制这一观点来看也是必要
9、的。在保持单独的市场作用出现问题的时候，它的归责性只存在于该合并当事人之中。然而在发挥寡占的市场作用成为问题时，因市场作用是根据合并企业与其他企业的合作行为来发挥的，这个归责性不只在合并当事人中存在。因此，为了实现公正的规制，可以说，很有必要预先基于市场集中程度等要因对市场全体的竞争状况设定整齐划一的标准；第四，证明责任的合理分配。合并当事者与反托拉斯的当局之间的信息存在着非对称性。违法推定原则是修正情报和证据不均时的合理的立证规则。违法推定原则有着上述的经济和法律上的价值，在立证规则方面也具有普遍的价值，成为在合并规制方面的参照。1992 年横向合并指南进一步体现了合理原则。2004 年横向
10、合并指南颁布，最终确定了考虑效率因素必须满足的条件：企业合并必须是能够证明有利于消费者。同时，如果一项合并涉及的被合并企业不被合并，也无法从事经营活动，即使集中的结果产生或加强了合并方的支配地位，该项集中仍可以得到批准。 四、我国效率抗辩法律适用标准的立法完善 反垄断法第 27 条对效率抗辩的具体类型进行了列举式的规定，审查经营者集中应当考虑的因素包括第 3 项的“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”：第 4 项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”：第 5 项的“经营者集中对国民经济发展的影响”都是反垄断法明确规定经营者集中评估可考虑效率类型的条款。并且该法 27 条第 6项规定，
11、 “国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其它因素。 ”这一兜底条款为今后国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查行使自由裁量权留下了巨大的空间。虽然反垄断法第 28 条并未明确规定经营者如何证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。但是，根据反垄断法第 27 条的有关规定，国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查考虑的是多项因素。 首先，应根据经营者集中对每个人社会福利产生的影响来评估合并。在福利经济学中，这个原则叫做“社会福利主义” ，市场把购买商和销售商集合起来交换产品。 反垄断法第 27 条第 4 项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影
12、响” ，消费者福利的增加，有利于提高经济运行的效率，维护消费者利益。这说明消费者剩余标准在我国具有适用的空间。经济学家用市场获得的“总剩余”这个术语表示在该市场中购买的所有单位。销售企业（作为利润）同消费者共同分享了这份剩余，通常情况下，他们在购买这一产品时实际要加比他们自愿付出的价钱要低一点，因此少付出的那笔钱即是“消费者剩余” ，支持还是反对集中，最重要的问题是集中对消费者福利产生的影响。其次，集中的标准应该遵守帕累托原则：如果一项集中使个人得益，通过提高消费者剩余或其他股东利润的方式，没有损害到其他人利益，这项集中应该被允许。实际上，帕雷托原则在逻辑上蕴含了社会福利主义原则。 而且，经营
13、者集中是增强企业国际竞争力的重要途径。国务院反垄断执法机构即商务部反垄断局权衡维护竞争的效率和经营者集中产生的效率对市场经济健康发展的影响，科学合理地审查经营者集中，有利于提高市场经济运行效率，增强我国产业的国际竞争力和消费者的福利，促进市场经济的健康发展。因此，效率抗辩在中国目前的经营者集中控制制度中具有一定的适用空间，但其具体适用条件将有待商务部发布相关的指南进行解释。 五、结语 从 20 世纪 70 年代以来，国际上反垄断执法机构摒弃了完全的结构主义立法，更注重行为主义的特点，并且越来越强调效率的作用。我国反垄断法已经给出了适用效率抗辩的条款及框架，这对我国反垄断执法机构对经营者集中做出
14、更准确的审查具有重大的意义。因此，我国在政策导向上也应更注重效率审查，通过经济学分析方法判断效率的内涵，权衡反竞争效果与经营者集中效率产生的积极意义，订立经营者集中控制指南，规定具体的分析框架，提高对经营者集中控制的可预期性和可操作性，探究适合中国的经营者集中效率抗辩的实施路径，为有序竞争的市场发展和规模经济的振兴提供借鉴，以实现法律的公平、正义、自由、平等、安全、秩序、效率等法的价值。 参考文献： 1刘东屏.经营者集中规制中的效率抗辩.价格理论与实践.2008（7）. 2徐艳，王冬梅.论企业合并反垄断控制中的效率抗辩.北方经济.2008（4）. 3周昀.反垄断法新论.中国政法大学出版社.2006 年. 4李国海.英国竞争法研究.法律出版社.2008 年.
