1、离职员工是否该拿“年终奖”摘 要 企业员工入职只约定口头承诺薪酬、劳动合同只约定部分比例收入、薪酬的发放方式约定模糊这些仿佛已经成为用人单位约定俗成的做法，而在这样的背景下，劳动合同就成了一纸空文，离职员工更是无法取得当年应得的报酬，无法保障自身的合法权益。而我国法律明确规定，属于涉及劳动者切身利益的问题都必须以合法明确的方式制定规章制度并以明示的方式告知劳动者，因此，企业只有依法合规的发放劳动报酬，方能真正做到吸引人才，避免人才流失。而劳动者也应当拿起法律的武器保障自己应得的合法权益。 关键词 劳动报酬 年终奖 离职 规章制度 劳动合同法 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：
2、1009-0592（2013）11-235-03 案例：上海某公司是一家国有传媒公司，属于某大型集团公司旗下全资子公司，2012 年 4 月公司与王某签订了劳动合同，约定期限为三年，每月固定发放工资为 5000 元，其余按照公司绩效考核发放奖金，同时口头约定，除去伙食费、过节费等其他福利，小王一年的劳动报酬总额为税前 15 万元，分别按照月、季度及年度三个部分发放。2013 年 6 月，小王提出辞职，双方协商一致后解除劳动合同，公司向小王离职时支付了2013 年 1-6 月的月固定工资以及季度绩效奖，但当小王提出按折算要求支付 1-6 月在职期间的年度绩效奖部分时，公司以小王小王未参加年度考核
3、为由拒绝支付，并标明该部分奖金不属于固定部门，由企业自主决定，只发放给在职员工。 经几次协商未果，小王向区劳动仲裁委员会提出了劳动仲裁申请，仲裁委受理了此案后进行了审理，庭审中，小王表示，这部分奖金属于属于绩效奖金，是公司在入职时承诺的年度劳动报酬总额，属于工资性质，而根据相关规定，公司应当在员工离职时一次性支付在职期间的所有工资，且在职期间，小王尽职尽责，也圆满通过了 2 个季度的绩效考核，并无差错，相反为公司的项目完成经常加班加点，不能仅仅因为离职，就不给于实现承诺的劳动报酬。这是明显的违法违约行为，属于同工不同酬，与法有悖。而公司认为，这部分收入没有约定在劳动合同中，属于不固定发放的部分
4、，是属于年终奖，小王已经离职，按照上级主管单位的规定，员工取得年终奖的前提是在职，且公司该年度的绩效奖金也须根据企业年度经营业绩以及上级主管单位的考核挂钩，故小王无权要求支付该笔奖金。 分析：本案是一起关于离职员工是否有权要求企业支付在职期间的年终奖金部分的典型案例，同时具体到本案中，该笔奖金究竟是属于有约定的绩效奖金，还是属于无约定的年终奖的问题。小王认为，员工虽已离职但在任职期间已经付出了劳动，就理应获得劳动报酬，更何况此笔奖金属于事实上的绩效奖金而并非没有约定的年终奖；而企业认为该笔奖金事先没有约定，应属于年终奖，而年终奖属于企业自主决定的部分，只发给年终时的在职人员，既然已经辞职，就无
5、权获得。 而纵观劳动市场，企业对离职人员拒绝支付年终奖金的情况比比皆是，甚至已经是一个约定俗成的事实。实践中，本案尚无定论，且也少见有相关案例的裁决或判决，在此，笔者特选本案，希望能通过辨析明确相关的法律问题，从而对用人单位和劳动者都有所启发。 一、奖金是否属于劳动报酬 根据国家统计局 1989 年 1 月 1 日发布实施的关于工资总额组成的规定第四条及第七条的相关规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。其中，奖金一项是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，包括生
6、产奖等。对于生产奖的范围，根据国家统计局关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释的规定，主要包括超产奖、质量奖、年终奖（劳动分红）等。同时，根据劳部发1995关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第 53 条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，该意见同时明确规定了哪些劳动收入不属于工资范围。 结合上述两项规定，得出结论，年终奖是奖金的一种，它是工资的一部分，属于劳动报酬的范围。 同时，根据上海市企业工资支付办法第七条明确规定：用人单位与劳动者终止或依法解除劳动合同的，用人单位在与劳动者办妥手续时，应当一次性付
7、清劳动者的工资。 由此可见，奖金属于工资性质，属于劳动报酬的范围，企业应当在与劳动者办理离职手续时一次性付清。 二、绩效奖金是否等同于年终奖 首先，笔者认为，绩效奖金（工资）并不等同于年终奖，两者在概念以及发放方式上存在明显的不同，理由如下： 一方面，所谓绩效考核，是用人单位根据不同岗位而设定的对此岗位上的具体员工的具体要求，有明确的岗位要求和考核标准。只要该员工通过考核，符合了该岗位的要求，即予以发放事先承诺或约定的奖金。绩效考核是企业为了实现生产经营目的，运用特定的标准和指标，采取科学的方法，对承担生产经营过程及结果的各级管理人员完成指定任务的工作实绩和由此带来的诸多效果做出价值判断的过程
8、。 但值得注意的时，绩效考核须在事先明确告知岗位员工明确的考核方式以及标准，若以未经公示或告知的规定来对抗或者规避绩效奖金的发放，或者毫无理由的少发或者拒绝发放，属于违约或违法行为，在后会有详细阐述。 而另一方面，通常所说的“年终奖” ，根据实践操作，企业即以年度的业绩为依据，根据员工的表现程度给予的不同的奖励。即从企业年度的业绩目标中拿出一定的金额，奖励给工作优秀的员工，此种性质属于奖励。而具体是否发放，发放多少，可根据企业业绩自主发放，企业效益不好，可以少发或者不发。 两者间具有明显的区别，绩效奖金重约束，效益奖励重激励。绩效工资的实质是“岗位价值押金” ，即企业在人岗不完全匹配的情况下，
9、将员工对应的岗位薪资水平分拆成两部分，一部分固定发放，一部分则根据绩效调整发放。效益工资的实质是“企业业绩分红” ，即从企业年度业绩目标的超出部分中，拿出一定数额的业绩奖金，有差别地分配给企业员工。 其次，笔者认为，两者间虽然有明显的本质的差别，但从发放方式来看，并非是矛盾的，或者是非此即彼的关系，两者可以同时适用，但前提是有明确的规章制度和依据。绩效奖金有明确的绩效考核做为依据，业绩奖励和考核无关，而是和经营状况挂钩。但企业不伦是采取了其中之一，或者两者兼有之，都必须有明确的界限和操作方式，绩效奖金的依据就是明确的绩效考核制度，而业绩奖励在企业年度经营状况尚且不明的情况下，也需要向员工明确这
10、部分奖励的不确定性。 三、奖金的发放是否完全由企业说了算 企业对于自身的经营管理在不违背相关法律法规等强制性规定的前提下，应当有着相当的自主权，但具体到本案，关于企业员工的劳动报酬，工资，奖金的发放问题，我们国家有一系列明确的相关规定。倘若企业制度的内部规章制度出现了随意性和不规范性，将不仅侵犯了劳动者的合法权益，引发劳动争议，也会给企业带来名誉上的巨大损失。 回顾本案具体问题，劳动者主张在入职时，企业口头承诺年度劳动报酬总额，且在已跨年度的在职职 14 个月中，企业也是按此约定进行了事实上的支付。而企业则认为，该笔奖金未经书面约定，属于不固定的部分，既然员工已经辞职，按照公司规定，未参加年度
11、考核的员工不予发放，且企业经营效益未定，也无法明确具体金额，甚至有无也不得而知。 本案的争议焦点在于，劳动者所主张的该笔奖金是否属于固定发放的部分，在双方口头承诺的情况下，企业是否可以公司规章制度为由予以否认或者推翻。 （一）规章制度的制定不再是由企业单方说了算 劳动合同法第四条第 2 款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工
12、认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 ” “用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 ” 由此可见，企业规章制度的制定已由用人单位的“单决权”变成了与工会或职工代表的“共决权” 。且必须符合相关法定程序方可生效。 （二）制定规章制度是企业的权利，更是义务 企业规章制度要受到法律的约束。为了防止企业滥用内部规章制度的制定权侵害职工的合法权益，法律对企业规章制度的制定还规定了监督和制裁办法。 劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知是制定企业规章制度的政策依据，该通知明确规定了企业规章制度的主要内容和企业规章制度的审查及
13、备案制度。 劳动法第八十九条规定：“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ”劳动合同法第八十条也作出类似规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ” 据此，本案中企业作为独立法人单位，在成立 2 年多之后仍未制定自己的内部规章制度以及员工手册，未成立工会组织，而以上级主管单位的规章制度作为依据拒绝支付企业员工劳动报酬的行为，不仅无相关法律依据，更应当承担相应的行政责任。 （三）企业制定内部规章制度必须具有合法性
14、 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114 号）规定，用人单位根据劳动法的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，只有在企业规章制度内容及程序均符合法律规定的前提下，劳动者若违反该规章，法律才将支持企业规章制度所设定的法律后果。因此，企业制定内部规章制度必须具备以下几个条件： 1.程序生效要件 （1）明确哪些属于重大事项。根据劳动合同法规定，下列事项明确规定属于重大事项：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额管理、其他直接涉
15、及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项。 （2）必须经过严格的法定程序。职工代表大会或者全体职工讨论，或应与工会或者职工代表平等协商确定。而并非由某些企业内部的党委会或者其他内部组织决定通过。 （3）应当依法以明确的方式公示或者告知劳动者。 劳动合同法第四条第 4 款对此作了明确规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。根据该规定，公示或者告知员工为企业规章制度生效的必要条件。 值得注意的是，关于公示或者告知的方式，法律本身并没有作出任何解释。目前司法实践对公示的理解是公司要将规章制度通知到员工本人。即企业如果要证明对规章制度进行了公示，就必须要有证
16、据证明对发生争议的员工进行过明确的告知。结合本案，企业主张上级主管单位的规章制度已经由企业内部官网公布，任何员工可以登录进行查看。这就要求企业负有相关举证责任，须通过计算机方式举证记录争议员工曾经查看过的：工号、IP 地址、上网登录的时间，以及切实能够成名该员工查看过该页面的相关证据。企业必须同时举证已履行过相关告知义务。（4）企业必须履行备案义务。劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知第二条规定新开办用人单位应依照劳动法的有关规定制定劳动规章制度，并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依
17、法给予行政处罚。 2.内容生效要件 （1）我国目前尚无专门关于用人单位劳动规章制度的法律。但劳部发1997338 号文件规定，劳动规章制度的内容主要包括劳动合同管理、工资管理、社会保险、福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理，列举式地规定了企业规章制度所包括的内容。 （2）首先企业规章制度不能违反法律、行政法规的强制性规定。许多企业规章制度中仍然会有不同程度的违法内容出现：如在规章制度中规定员工无条件服从加班安排，在工时、休假、加班等方面违反劳动法规定的基本标准；规定女职工被录用后一定期间内不能结婚或怀孕等等违反婚姻法或妇女权益保障法的相关规定。 （3）规章制度内容不能与劳动合同、集体
18、合同内容相违背。劳动合同、集体合同的内容则代表了双方平等协商的结果，效力应高于规章制度。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的（二） 中也作出相应规定。其第十六条规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 四、离职员工是否可以取得“年终奖” 综上分析，笔者认为，本案中，劳动者与企业之间虽然对于绩效奖金属于口头约定，但在事实上，企业也据此进行了发放，等同于事实履行，而企业自身成立多年，未建立规章制度，未发放员工手册，未向员工公示、告知与其切身利益相关的规定，在争议发生之时，而以上级主管单位的规章制度来推卸其
19、作为独立法人单位应承担的规章制度、报酬发放、按约履行等法律责任，于情不许、于理不合、于法不容。同时，绩效奖金虽与年终奖称谓不同，但根据我国相关法律法规规定，其实质就应该是属于工资性质，属于劳动报酬的范畴。 虽然，在目前的劳动法律框架下，发放“年终奖”是用人单位的一种自主行为或是与劳动者平等协商的意思表示行为，但企业仍应当承担制定相关规章制度的责任，并严格按照法定的程序和内容要求方才得以生效。同时，基于用人单位的强势地位，即便未在劳动合同中明确书面约定，劳动者无法取得相关证据，企业也应当基于诚实信用原则，按约、按事实进行履行。即如果劳动合同或用人单位的规章制度中有确定的“年终奖”数额，那么离职劳
20、动者也应得到相应的“年终奖” ；如果劳动合同和用人单位的规章制度都未规定“年终奖” ，但事实上已发“年终奖”，用人单位也应当按照同工同酬的原则向离职劳动者发放。从笔者了解到的司法实践上看，劳动争议仲裁机构或法院同样会支持此类离职劳动者按照在岗时间，得到一定比例的“年终奖” 。 由于目前劳动合同法对“年终奖”的定义、发放方式没有做明确的具体规定，用人单位有着较大的自主权，而许多企业往往为了留住员工将“年终奖”设置成为离职的条件，更有甚者将年终奖留置到第二年第二季度后才予以发放。以这样的方式或者手段是否能真的留住人才？而企业是否真的能以此彰显强势地位？笔者认为，企业若要想吸引人才，避免人才流失，避免因“年终奖”引发矛盾、纠纷，就应在规章制度或劳动合同中明确规定各自应遵循的条款，劳动者就不会因为提前离职而得不到应有的年终奖；而企业也不会遭遇发放了奖金就“跑”人的尴尬境地。 年终奖也好，绩效奖也罢，属于涉及劳动者切身利益的问题都必须以合法明确的方式制定规章制度，诸如奖金的定义性质、发放方式、前
