1、浅议国际私法的发展趋势摘 要 国际私法一般被认为其萌芽于罗马法中的“万民法” ，严格意义上产生于巴托鲁斯开创“法则区别说”之际。其作用主要是为了解决不同国家（城邦）之间的民商事法律冲突。历经几个世纪的变迁，国际私法在各个方面都得到了不断的发展与完善。在全球化这个时代趋势的背景下，国际私法未来的发展走向在学界也成为一个产生较多冲突的议题。 关键词 国际私法 发展趋势 趋同化 作者简介：刘馨蔓，广东中山大学。 中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-023-02 两年前的“ipad 下架”让深圳唯冠公司名声大噪。世人很难把一家名不见经传的公司和苹果这样巨头
2、联系起来，更惶事件焦点竟是苹果“ipad”侵犯深圳唯冠公司的商标权。如今“ipad”依然属于苹果。在本文中，笔者不会去回顾案件纷争始末分析双方诉讼表现。笔者关注的是此案折射的由知识产权地域性这一特点引发的关于国际私法发展趋势的若干思考。 一、国际私法发展趋势论概述 国际私法一般被认为萌芽于罗马法的“万民法” ，严格意义上产生于巴托鲁斯“法则区别说” 。其主要是为解决不同国家（城邦）之间的民商事法律冲突。从通俗层面意义上来看，国际私法天生便有“超越国界” 、“共有的法律”等特点。 在全球化时代背景下，国际私法发展走向也成为学界争议较多的课题。笔者将对国内几种代表观点予以说明。 （一） “全球化”
3、 “全球化”的兴起要追溯到上世纪 80 年代冷战时期结束。全球化论者以经济基础决定上层建筑为起点，认为经济全球化必然导致法律全球化。国际私法“跨越国界” 、 “共有的法律”的特点在发展模式上是否“全球化”更是争论激烈。当然并非所有法律领域全球化，有学者对国家主权部分就作出保留，如朱景文教授认为，即使经济全球化必然会在法律领域作出相应体现，但“也应看到所谓的法律全球化并不是在一切法律领域都发生，在其他领域，法律仍然受到国内的经济、政治和文化条件的制约，是主权国家意志的体现。 ” （二） “本土化” 不同于“全球化”单一的逻辑论断， “本土化”论者从法律发展的多元化角度出发，否认存在普适规则，强调
4、法律的地域性、民族性。苏力教授认为尽管市场经济的发展要求建立与之适应的现代法制体系，然而“社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。 ”“国家法律有国家强制力的支持，似乎容易得以有效贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败。 ” 笔者认为苏力教授的观点有合理性，但国际私法的发展模式上却易陷入“死胡同” 。国际私法属“国际法”或“国内法”的性质之争仍未定案。只能确定其解决不同国家之间的民商事法律冲突。因此国际私法在处理跨越地域性的民商事纠纷方面
5、的灵活性优于其他部门法。一旦将国际私法划归“本土化”发展，国际私法失去存在发展的优势，势必衰落。 （三） “趋同化” 趋同化观点在国内首先由李双元教授提出。 他认为法律趋同化“在本质上是双向的。 ”“故而法律的趋同化不等于承认带有浓重的意识形态色彩的法律的殖民化和法律的西方化 ，更不是鼓吹西方中心主义 。 ” 这一观点得到国内学者的纷纷响应，而李双元教授也尝试从多个角度阐述这一观点。 这一论断可以说是前两种观点的融合。尽管李教授关于此议题的著述颇丰，但大多以国际化的视角论述，很少论及国内法法律趋同的必要条件和基础。因此“法律趋同化”在笔者看来更似“空中楼阁” 。但“趋同化”为国际私法的发展提供
6、了更靠谱的道路，更符合国际私法的“国际性” ，又未忽视法律地域性特点。 除以上三种论断外，学界还有“国际化”论、 “现代化”论等观点。笔者认为这些学说更多的不同体现在名称文义的区别上，本质上还未见有超出以上三种观点的新见解，因此，笔者不再进行列举说明。 二、国际私法的演进历程 笔者认为对国际私法发展趋势的判断只能依据其演进历程考究。故尝试对其原理、制度、原则、立法形式及内在价值进行回溯，以期能做出一些判断。 （一）原理的发展 国际私法原理的发展主要体现其概念、性质、范围、功能均得到延展。如传统冲突规范向现代冲突规范的转变，连接因素的不断软化，准据法适用的多元化等。这些无一表明国际私法自产生至今
7、内部原理的不断发展； （二）制度的完善 通说认为国际私法基本制度包括识别、反致、法律规避、外国法查明及公共秩序保留。需要说明的是这一小节的阐述前提是承认这五项制度存在的合理性，对这五项制度存废之争不会进行论述。 1.识别。在识别问题上各国没有统一的标准，因此识别制度的完善更多体先在其标准上，而其标准的丰富则体现在学说理论的丰富。根据各国的立法、理论及司法实践，有关识别的标准有以下学说：（1）准据法说；（2）法院地法说；（3）分析法学说；（4）比较法学说；（5）折中说。 2.反致。我国在立法上不承认反致，但这不妨碍反致成为国际私法的基本制度之一。在实践上，反致为解决国际民商事纠纷起过十分积极的作
8、用并显示出顽强的生命力。但反致其本身过于明显的优劣势也导致了自身发展的怪异国内立法接受反致的国家数量日益增多但国际立法层面接受反致的国际条约数量逐步减少。 总的来说，反致的适用范围正在逐步萎缩。 3.法律规避的不断完善主要体现在规避对象、规避构成要件及规避效力这些方面；外国法查明的发展则体现在查明方法的丰富及解决无法查明外国法办法的完善；公共秩序保留的发展则是在限制滥用中呈现不断扩张的趋势。 （三）原则的丰富 国际私法的原则包括国家主权、平等互利、优先适用国际条约、国际惯例补缺、保护弱者利益等。原则的发展趋势便是日益摆脱国内法的桎梏走向国际化。主要体现在法律文化的交流与传播过程中，各个主权国家
9、的法律制度在某些方面互相接近乃至融合，形成了一个相互依存，相互连接的国际性法律发展趋势。 （四）立法形式的进步 立法形式上的进步主要体现在法典化趋势。国际私法在法律部门中算是“老资历” ，但较于如民法、刑法来说，其立法的发展是相当迟缓。18 世纪中叶前，国际私法立法领域还处于“处女地”状态。至 18 世纪末才开始进入立法时期。到 19 世纪早期，国际私法主要散见于民法典中冲突规范的规定或某些冲突法的单行法规。虽成效未明，这已然构成突破。在上世纪中期前，世界上还没有几个拥有系统国际私法的国家。二战后，国际民商事活动进入空前的发展阶段，欧洲率先掀起了国际私法立法浪潮，各国国际私法法典纷纷出台，在立
10、法规模和立法技巧上都取得显著进步。此后，科技、经济迅猛发展，全球化已是客观事实，越来越多的国家相继颁布或修改了国际私法。无论是欧洲大陆法系各国的国际私法法典化浪潮，还是英美法系中具有代表意义的美国两次冲突法重述 ，均是国际私法法典化的典型代表。 （五）价值层面的转变 价值对于法律就像血液于人。每个部门法均体现着价值研究的痕迹，这些价值来的无声无息。一旦割裂法律与价值的关系，便陷入“法律工具论”的窠臼。国际私法也不能忽略对其价值层面的探究。国际私法发展至今其价值内容包括正义、秩序、自由、效率等等，正义是其首要价值。在其发展历史上，传统的国际私法更多追求的只是一种形式正义而非实质正义。德国学者凯格
11、尔就曾表明“国际私法旨在达到空间上的最有解决方案，而实体法则旨在实质意义上的最优解决。 ”究其原因还是在于实质正义难有一个统一的标准也只能在形式合理和形式正义上下功夫了。20 世纪之初涌现很多新的法学流派，他们强调平等、博爱，保护弱者，通过国家规制加以实现。 这些变化也在悄无声息的影响着传统国际私法的正义追求。其次，传统国际私法对形式正义的盲目追求在司法实践上的弊病不断涌现。因而“冲突法实质正义” ，即事实上和实质上的正义，成为现代国际私法所追求的首要价值。 这种变化也体现了国际私法价值层面的发展趋势。 综上所述，国际私法发展趋势，笔者基于以上分析得出较为粗浅的结论：一是国际私法将愈发繁荣兴盛
12、。科技、经济全球化已构成现时时代背景并蓬勃发展，国际间的民商事活动亦将愈发繁荣，调整国际间民商事法律关系的国际私法也将获得繁荣发展；二是作为学说的国际私法其研究方向也将逐渐与法哲学方法论相融合。这是笔者基于国际私法立法形式的进步和价值层面的转变的一点判断。众多部门法中，国际私法就像是桥梁，为法律文化的交流与传播做出巨大的贡献。法律这一地域性的产物也因国际私法的灵活性打破。诚然，宗教、文化和民族特色等等原因使国际私法不可能成为普适法律。然而国际私法独有的国际性及各界的努力，我们期待国际私法“趋同化”的那一天。 注释： 朱景文.欧盟法的启迪欧盟法对法律全球化的意义；朱景文主编.法律与全球化实践背后
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