1、我国地方国家机关的军事立法权问题研究摘 要 在我国，宪法和相关法律没有明确规定地方国家机关的军事立法权问题。应当承认地方国家机关享有军事立法权，制定以非核心军事行为为内容、执行性的地方性军事法规和地方性军事规章。并且应当呼吁国家立法机关进行修宪补充强调，或者采取立法机关解释，抑或对国防法进行修改，为我国军事立法体制提供完整的和明确的法律依据，形成完善的军事立法系统。 关键词 军事法 地方国家机关 立法权 中图分类号：E26 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-284-02 近些年来，我国地方立法工作不断加强，很多省、市乃至县级的人大或政府制定了涉及军事领域或对驻军、现
2、役军人作出规范性规定的地方性法规和规章。那么这些规定是否具有合法性呢？这就需要探讨我国地方国家机关军事立法权问题。 一、我国地方国家机关拥有军事立法权 在我国，对于地方国家机关是否享有“军事立法权” ，相关法律中没有作出直接的明确规定，因此学术界还存在着争论。根据我国宪法、 国防法 、 中华人民共和国立法法和军事法规军事规章条例的规定，全国人大及其常委会、国务院及各部委、及国家军事机关的立法权限已经明确，但是，国家非军事机关中的地方国家机关（包括地方权力机关和地方行政机关）的军事立法权限有待进一步的探讨。 对于这个问题，学界分为两派，即肯定论和否定论。否定论者认为军事立法权高度集中于中央，地方
3、国家机关不享有军事立法权。地方国家机关经有关军事法授权可以制定军事国防内容的规范，还不等于这种规范就是军事法规。肯定论者则认为地方国家机关享有军事立法权，有权以军事法律和军事行政法规为依据，制定地方性军事法规和规章，其范围是本地区国防建设的制度和行为规范，主要限于兵员征集、军人优抚及退伍安置、国防教育、军事设施保护等方面。但地方军事立法的内容是有限的，不应涉及军事行动和军队管理事项。 笔者支持肯定论。并试从地方国家机关的职权以及军事立法权的归属两个角度，来论证我国地方国家机关拥有军事立法权。 （一）地方国家机关职权 1.我国地方国家机关享有国防职权 首先，我国地方国家机关是国防活动的主体之一，
4、享有国防职权。国防建设及国防活动的实施覆盖全国，中央国防政策法律确定后，在很大程度上依赖地方的分级负责及贯彻实施。 其次，我国法律上也对地方国家机关的国防职权作出了明确的规定。国防法第 15 条规定了地方权力机关有权“保证有关国防事务的法律、法规的遵守和执行” ，地方行政机关有权“依照法律规定的权限，管理本行政区域内的征兵、民兵、预备役、国防教育、国民经济动员、人民防空、国防交通、国防设施保护、退出现役的军人的安置和拥军优属等工作。 ” 2.我国地方国家机关享有立法权 宪法第 99 条规定：“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。 ”宪法第 100 条规定了
5、省、直辖市的权力机关有权制定地方性法规。 立法法第 63 条规定了省、自治区、直辖市和较大的市的权力机关拥有立法权；第 73 条赋予了省、自治区、直辖市和较大市的人民政府以立法权。 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第 43 条、第 60 条也有类似的规定。 （二）军事立法权的归属 1.军事立法概念 首先，我国军事法学界一直采取“大军事法观” 。有学者认为，军事法是“用以调整国防和武装力量建设、国际军事交往和战争等领域的各种军事社会关系的法律规范的总和” ，将军事法的调整范围扩大到了极限。本文持大大军事法观。对于军事立法的概念， 中国军事百科全书军事法分册中提到， “军事立法是指国家
6、立法机关及其授权的国家机关通过法定程序制定、修改或废止军事法律规范的活动” 。这个概念反映了我国军事立法主体和立法范围的广泛性，即只要是法定的国家立法机关以及其授权的国家机关，根据国防建设和军队利益需要，制定军事法律规范的活动，均属于军事立法。 还有学者认为，军事立法既包括国家立法机关制定国防法律的活动，即我们通常所说的“国防立法” ，也包括法律授权的国家机关制定军事法规的活动，即我们通常所说的“军队立法” 。对于此定义，笔者认为包括国防立法和军队立法两项内容是没有问题的，但是对于国防立法和军队立法各自的定义比较狭窄，它只限定了立法机关制定的国防法律和军事法规，那么军事法律呢？军事规章呢？国务
7、院制定的其他关于国防方面的行政法规呢？ 所以笔者认为，军事立法包括国防立法和军队立法。国防立法是立法机关和行政机关就军事行动和军队管理事项以外的其他事项进行的军事立法，包括与军事有关的政治、经济、外交、教育等多方面的内容；军队立法是军事机关关于内部的军事行动和军队管理事项的立法。 2.军事立法权权力归属 从字面意义上来看，军事立法权似乎可以属于军事权，也可以属于立法权。 军事权是由特定的主体对国家军事领域内的事务进行组织指挥、管理支配的一种国家权力，具有暴力性、集中性等特点，强化军事权对于增强国防实力、维护国家利益有着重要意义。但是，如果军事权失去了法治的驾驭，不仅可能无限制地侵害公民的合法权
8、利，甚至可能毁灭国家本身。所以，军事权应当受到法律的规制。 因而，是否可以这么认为，军事权的本性是向外膨胀的，它的本质是不断强化、集中；而军事权本身强化的过程，就是制定军队立法的过程，它通过发布命令、制定严格的军队内部管理制度、行动准则，来强化自身，增强自身的实力。所以，法治国家应当使用立法权对其加以规制，限制军事权的膨胀；而立法权对其控制与制约的过程，就是制定国防立法的过程，它通过国家立法机关、行政机关对其进行外部规制及与其他社会关系的协调，来抑制其权力的膨胀，保证军事服务于政治，保证军事权正常的发展。 综上，从对军事权的加强和规制的角度，可以将军事立法权分成两个部分，一个部分由国家立法机关
9、、行政机关制定国防立法，属于立法权；一个部分由国家军事机关制定军队立法，属于军事权。 二、我国地方国家机关军事立法权的限度 以上我们说了，地方国家机关可以制定国防中除军事行动和军队管理事项以外的其他事项。对于这部分内容，也有学者将其称为“非核心军事行为”即与国家主权和安全间接相关的军事行为，主要包括军事订货、国防动员等。这部分非核心军事行为的对象外部性较为突出，多涉及军队和军人以外的自然人和组织，调整范围可以包括征兵、民兵、预备役、国防教育、退出现役的军人的安置和拥军优属等，可以由地方国家机关加以立法规范。 （一）能否对现役军人和驻军作出规定 这里涉及到一个重要的理论和实践问题：地方军事立法能
10、否对现役军人和驻军作出规定？ 1.能否涉及军人权利、义务及驻军 笔者认为地方国家机关的军事立法权限不宜过大，在本区域内针对地方政府、组织和公民的国防权利义务作出规范，主要内容限制在兵员征集、军人优抚、国防教育等方面，并且不宜涉及当地驻军和现役军人。这是因为，涉及军人义务及驻军的规定有可能影响军队组织权、领导权和指挥权等高度集中统一，造成“难以适从” ；地方有关部门检查、指导当地驻军执行地方规范性文件时，还可能对军事要地和军事活动的机密性构成威胁，因而应该慎重考虑。 2.能否进行创设性立法 笔者认为，从地方国家机关来分析，可以分为地方权力机关和地方行政机关。地方权力机关有固有的立法权，可以制定地
11、方性的、执行性的法规，这里的执行性是相对于中央来讲的，不能超越中央法制统一的大环境，因此不能进行创设立法；其立法的内容也只能是非核心军事行为。地方行政机关的立法权是授权的而非固有，所以它的军事立法权范围更为狭窄，只能是解释性的、执行性的国防行政方面的内容。 另外，地方国家机关依法制定地方性法规或其他规范性文件时涉及军事国防事务或驻军活动，应注意军地协调，内容不得与军事法发生冲突，有关问题亦应与驻军协商。 （二）立法效力等级和适用范围上的限制 效力等级上，地方性军事法规和地方性军事规章低于军事法律和军事行政法规，其内容应以军事法律和军事行政法规为依据，应适用下位法与上位法冲突原则。 适用范围上，
12、地方性军事法规和地方性军事规章只能在本级权力机关、行政机关的辖区内适用。 综上所述，地方国家机关享有军事立法权，制定以非核心军事行为为内容、执行性的地方性法规和规章。但是，我国目前法制建设起步较晚，军事立法尚在初级建设的阶段，对于哪些国家机关享有军事立法权，以及其效力、权限问题没有作出明确的规定。我们不能反对一些学者对立法权限授权依据的重视，应当呼吁国家立法机关进行修宪补充强调，或者采取立法机关解释，抑或对国防法进行修改，为我国军事立法体制提供完整的和明确的法律依据，形成完善的军事立法系统。 参考文献： 1张建田.关于我国军事立法理论与实践的几个问题.河南省政法管理干邵学院学报.2002（6）. 2张建田.军事立法体制与军事立法实践中的有关问题.西安政治学院学报.2002（12）. 3夏勇.地方国家机关有无军事立法权问题.军法纵横. 4李佑标.军事法学原理.人民法院出版社.2005. 5徐丹彤，赵泉河.论我国地方国家机关的军事立法权.武警学院学报.2008（1）. 6张少瑜.中国军事法学的过去现在与未来.华东政法学院学报.2000（4）. 7杨福坤.中国军事百科全书军事法分册.北京：军事科学出版社.1993. 8张建田.仲伟钧钱寿根.中国军事法学.北京：国防大学出版社.1988. 9薛刚凌，周健.军事法学.北京：法律出版社.2006.
