1、职务犯罪轻刑化问题分析及解决途径摘 要 职务犯罪轻刑化问题得不到有效控制，不利于我国反腐败斗争的持续推进和深入开展；职务犯罪轻刑化原因是多重的，本文主要立足于司法视角，分析职务犯罪轻刑化的原因，提出相应的解决建议。 关键词 职务犯罪 轻刑化 解决途径 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）06-250-02 在司法实践中由于没有贯彻好刑法所规定的罪刑法定、罪责刑相适应、刑法适用人人平等的刑法原则，导致职务犯罪轻刑化问题普遍存在，该问题引起了社会广泛关注，但却始终没有得到有效控制或解决。笔者主要从司法的角度，对职务犯罪轻刑化问题进行剖析，提出解决这个问题的
2、途径和方法，希望有利于我国反腐工作的深入开展。 一、职务犯罪轻刑化的表现 职务犯罪轻刑化在司法实践中有如下体现： 1.缓刑适用比例相当高。以 A 省 B 市 C 县为例，2012 年适用缓刑比例为 56%，2011 年和 2010 年适用缓刑比例也在 50%以上，这个比例远远高于一般的刑事犯罪所判处缓刑的比例。 2.自首等从轻、减轻认定标准过于松宽，真正在法定量刑范围内量刑的案件甚少，更有甚者，在该类案件中适用从轻减轻情节，一旦宽宥到了缓刑标准，又为适用缓刑创造了条件。 3.财产刑适用数量过少。通过对某县最近三年的职务犯罪进行统计，发现没有一例职务犯罪适用了财产刑。职务犯罪特别是贪利型的职务犯
3、罪，其本质权钱交易，是行为人通过滥用手中的权力而达到满足自己无限膨胀的私欲的目的，因此职务犯罪，理应对之更多地适用财产刑。 4.司法实践中操作的立案标准过高，很多应予立案并受到追诉的人没有立案。以受贿罪为例，受贿数额达到 5 万元以上才属大案，侦查部门为了追求考核业绩，让一些应该立的案件而不立，这部分职务犯罪游离于我们的统计数据之外，成为一种不容忽视的轻刑化表现。 二、职务犯罪轻刑化的原因 职务犯罪轻刑化，主要有以下原因： （一）职务犯罪侦查难，侦查部门固定证据不易 证据之所在，败诉之所在，一个案件能否判的下，关键在于证据的真实性、完整性、稳定性。以贿赂罪为例，当事人一般只有行贿人和受贿人，而
4、他们是一个稳固的利益共同体，这类案件发现就很难。即便发现，限于当前侦查方式的限制，侦查部门大多通过获取口供的手段来证明犯罪，因此把主要精力都放在审讯获取口供上，认为只要突破了犯罪就大功告成，对于后续的笔录制作及相关间接证据的收集，则不予重视，嫌疑人如果翻供，则很难形成完整的证据链条，导致案件证据存在漏洞和缺口，给之后的定罪带来隐患。因此，职务犯罪侦查难、固定证据不易是导致职务犯罪轻刑化的原因之一。 （二）法官的自由裁量权过大 在司法实践中，由于立法不完备科学、法官队伍职业化水平不高以及司法环境不佳等原因，法官自由裁量权滥用的现象十分突出，例如去年河南省出现的“花眼法官案” ，就是法官枉法裁判的
5、典型。很多时候两个受贿案件的涉案数额大致相当，一个可能判处 5 年有期徒刑，一个则可能判处缓刑，天壤之别，如此可见在司法审判中法官自由裁量权之大。在职务犯罪轻刑化在审判中具体表现为：（1）由于证据过分依赖被告人的供述和辩解，因此被告人一经翻供，则该涉案的金额则可能被法官随意扣除；（2）被告人从轻、减轻处罚的情节认定较为随意；（3）在法定刑之外量刑等等。法院独立行使审判权，本无可厚非，但是如果在职务犯罪审判中法官屡屡出现“花眼” ，滥用职权，加之对法官缺乏有效的制约机制，这是导致职务犯罪轻刑化的原因之一。 （三）以罚代刑 很多地方财政的惯例是地方政府会将司法机关上交国库的赃款按一定比例予以返还，
6、作为司法机关的办案经费。因此在办理职务犯罪案件中，有一些司法机关受利益驱动，在办案过程中以追缴赃款、罚没财产作为首要工作任务。一些职务犯罪人，按其犯罪性质、数额和情节，本应判处实刑，但由于其积极退赃，检察机关在起诉时认定“认罪态度好，积极退赃” ，有从轻的量刑情节，法院也以“积极退赃和有悔罪表现”为由从轻或减轻处罚，甚至在法定量刑幅度以下降格处罚，附加罚金刑或没收财产刑。可见，在经济利益的驱动下，职务犯罪案件成了某些司法机关的“摇钱树” ，使缓刑变成“一手交钱、一手放人的工具” 。以罚代刑，是导致职务犯罪案件处理结果轻刑化的原因之一。 （四）指标化办案的恶果 为了激励司法人员争先创优，提高工作
7、积极性，检察机关建立了自己独特的考核体系。在最高人民检察院对职务犯罪的考核办法中，为了稳定立案数量，防止大起大落，规定当年立案人数与前三年平均立案人数相比降幅超过 5%的幅度要扣分，判决人数低于全国平均判决比率计算出的参考判决人数要扣分。再者，以受贿罪为例，涉案金额 5 万元以上尚属大案，而大案的侦办有利于提升考核成绩。如此考核体系，使得职务犯罪的立案人数会保持在一个平稳的数值，而且办案机关如果不是为了完成办案指标，在立案中会选择大案，而把一些达到立案标准但不利于考核成绩评比的小案，则不予立案。因此，司法机关行政化管理，指标化办案，也是导致职务犯罪轻刑化的原因之一。 （五）特权法律思想的影响
8、中国古代是一个有着浓厚特权法律文化的国家，西周礼记曲礼便将“刑不上大夫”作为一项基本法律原则加以确立，而后的“八议” 、“官当”等法律制度，更是将中国的特权法推向了巅峰，赋予了贵族及官员充分的司法特权。马克思告诉我们，一个新事物的产生总是带着旧事物的某些印记，中国现在虽然是社会主义法治国家，但是官民不平等的等级特权观念并没有随着社会形态地更替而消失，这种旧社会的特权法律文化，仍然深深地毒害着我们，造成了立法、司法、以及法律观念上的不平等，进而影响到了整个现行法律的良好运行。特权法思想的存在，是导致职务犯罪轻刑化原因之一。 （六）不良因素的干扰 虽然宪法和刑事诉讼法规定，人民检察院独立行使检察权
9、，人民法院独立行使审判权，如此基本法治原则，但在司法实践中却很难真正实施。由于职务犯罪的主体一般是国家机关工作人员，这些人在当地为官多年，背景深厚、关系复杂，一旦案发，求情的打招呼的不在少数，从查处到最后判处刑罚，司法机关很少不受到贪官“关系网” 、 “保护圈”的干扰，这些不良的干扰，是导致职务犯罪轻刑化的原因之一。 三、职务犯罪轻刑化的解决途径 （一）加强对司法工作人员对法律的信仰教育 笔者观察表明，在实践中，不是没有良法，而是良法不能很好的贯彻实施。美国法律家伯尔曼告诉我们“法律必须被信奉，否则就不会运作”豍。司法工作人员手握国家法律重器，拿着纳税人给予的薪俸，肩负着查办职务犯罪的职责，理
10、应做到对法律的绝对忠诚，唯有如此，才能使得法律得到良好的运行。因此，要加强对司法工作人员对法律忠诚教育，真正在查办职务犯罪案件中做到执法必严、违法必究。 （二）控制法官的自由裁量权，加强对法院审判的监督 首先，严格贯彻关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行） 的规定要求，做到检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查，可以在一定程度上确保量刑适当、罚当其罪，震慑和遏制职务犯罪行为，对于解决当前职务犯罪轻刑化问题有积极作用。其次，充分发挥检察机关量刑建议的作用，尽量使用相对确定的量刑建议，在法定刑罚幅度内选择较小幅度来量刑；再次，对于法官的不当裁判，要敢于抗诉纠
11、正，对于法官在审判中的违反犯罪，要坚决予以查处。 （三）严格控制缓刑的适用及从轻减轻情节的认定 如前所述，司法实践中对职务犯罪过多适用缓刑是职务犯罪轻刑化的首要表现，因此，必须严格控制对职务犯罪适用缓刑。一是严格缓刑适用条件，对职务犯罪适用缓刑要慎之又慎。在此，笔者认为要体现出刑罚的层次性和公正性，在量刑中可以引入西方诉辩交易的理念，对于主动交代的，在适用缓刑方面可优先考虑，对于态度顽固的犯罪分子，即使查处的数额较小，也要依法在法定刑最高幅度范围内进行量刑，以示区分。二是严格自首、立功的认定和适用。司法人员在具体的案件审理过程中应当严格执行最高检和最高法的相关司法解释予以认定自首和立功。三是严
12、格从轻减轻情节的适用。对“罪刑较轻” 、 “有悔罪表现” 、“不致再危害社会”等从轻情节，应当结合职务犯罪人的主观故意和危害后果确定是否适用，不能一律对之适用减轻处罚。 （四）改进现行的考核体系，废除指标化办案倾向 如前所述，现行的考核体系会导致很多职务犯罪不能得到有效追究，因此我们要改进现行考核体系，改变立案人数只升不降的指标化倾向。也许有人会质疑，如果没有办案指标，就没有人会去办案了。这种观点有一定的市场，其假设前提是我们所有侦查人员是一个好逸恶劳且没有丝毫法律信仰的群体，但是事实上并不是如此，绝大多数的侦查人员都具有良好的政治素质和法律信仰，而且侦查人员的行为同样要受到法律的制约，如果发
13、现犯罪事实而不作为，得以渎职罪追诉之。因此，必须改进现行的考核体系，使得所有的职务犯罪案件都能够畅通无阻地予以查办。 （五）提高侦查部门的侦查能力，加大对职务犯罪案件的发现机制及查处力度 有的人主张对职务犯罪都予以重判，甚至不惜适用死刑。持有此观点的人可能是对职务犯罪轻刑化长期得不到有效控制现状的不满，有“乱世用重典”之嫌，但是笔者认为，应该纠正这种思想。西方近代启蒙思想家贝卡里亚在论犯罪与刑罚一书中告诉我们，刑罚的效果，不在于其严厉性，而在于其及时性和不可避免性。假如只要涉嫌职务犯罪，就必然会受到刑法追诉，试想还有谁会去犯罪？因此，必须提升侦查部门的侦查能力，加大对职务犯罪案件的发现及查处力
14、度，是当务之急的事情，具体应该做到以下两点： 一是要重视对侦查人员的培养。应该看到，一个优秀的侦查人员，需要有良好的法律功底和长期的法律实践方能成就，例如审讯技巧、笔录制作、文书写作、取证的协调沟通等能力，这些都不是一蹴而就，需要经过长期的培养方能形成。 二是侦查手段须多样化。 刑事诉讼法赋予检察机关可以采用技术侦查措施查处职务犯罪，因此要充分地利用法律赋予检察机关的权力，在实践中独立地大胆地适用该措施，这样在事前和事中即可发现职务犯罪案件，从而打破现有的事后发现、靠突破获取口供的落后侦查模式。 （六）加大财产刑的适用，提高职务犯罪的成本 美国法学家波斯纳在法律的经济分析一书中揭示了很多法律现象背后的经济原因，并表明了如此观点：“一个人之所以犯罪，因为对他而言，犯罪的预期利润超过他的预期成本”豎，特别是对于贪利型的职务犯罪，应该处以没收财产或罚金的财产刑，加大其违法成本，使其在权钱交易行为中不能获得任何利益，从而遏制职务犯罪轻刑化的倾向。
