1、行政行为概念的反思与重构摘 要 行政行为自引入我国以来，一直是行政法学理论的核心部分，然而其概念自身却存在着许多难以自圆其说的矛盾和冲突，其中既有其本身内涵和外延间的矛盾，又有与行政诉讼和行政主体等理论之间的互相掣肘，严重影响着我国行政法学的发展。因此，对其概念的反思与重构已迫在眉睫，本文通过对其存在问题的分析和其实质涵义和内容的梳理，对行政行为概念进行重构，使之能够更好地服务于我国行政法学理论和实践的发展。 关键词 行政行为 行政法 行政主体 作者简介：李子，中国人民公安大学研究生院法硕，研究方向：宪法与行政法。 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（201
2、5）06-278-02 一、概念和渊源 “行政行为”一词最早源于法国行政法上的行政处理，最终由日本学者将其直译为行政行为。受大陆法系国家影响较大的我国行政法学界，最初引进了“行政行为”这一词，并一直沿用至今，但是对于其概念的认识却可以说是千姿百态，法国、德国、日本和我国台湾地区关于行政行为的各种定义几乎都曾被我国行政法学界借鉴过，并于 20 世纪末期前曾先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。在这四种学说中，狭义说在 20 世纪 90 年代后期最终取得通说地位，其最具代表性的定义为：行政行为是指行政主体在实施行政管理活动的过程中，通过行使行政职权或履行行政职责作出的具有法律意义（效果）的
3、行为。一些主流的行政法教材虽在表述上略有不同，但都基本认可行政行为包含主体要素、职权要素和法律要素三个要素。 二、存在的问题 通说虽然得到了行政法学界大多数的认可，但其自身的理论体系一直存在着难以自圆其说的矛盾和冲突，此外，随着时代的发展，该学说也越来越显示出其不能够适应社会现实状况的一面，主要表现在以下几个方面。 （一）内涵与外延的冲突 行政行为的分类是行政行为概念体系必不可少的内容，可以看做是相对其内涵的外延，对于我们更好地认识和把握行政行为的内容和形式、程序和结果、制度和运作等具有重要意义。因此，对行政行为进行相应的分类历来为以行政行为为主要切入点的大陆法系国家和我国行政法学界所重视。然
4、而，根据目前我国学界对行政行为的主要分类，其内涵和外延之间却存在着很大的冲突，主要包括三个方面。 1.行政行为的外延超出了其内涵所能涵盖的范围。根据通说的概念，行政行为是行政主体行使行政职权所作出的具有法律效果的行为，其中包含主体、职权和法律效果三个基本要素，由此我们可以看出，分类体系中的行政事实行为是明显被排除在外的。而我们知道，所谓分类，不同于类型化，是指对某一概念所进行的穷尽划分，即非此类及彼类。据此，行政事实行为和行政法律行为的分类都应是行政行为的下位概念，而通说却将事实行为排除，这是解释不通的。 2.行政行为的外延限缩了其内涵应有的范围。目前我国主要的行政法教材中对于行政行为的分类至
5、少都包含以下几种主要的分类形式，如裁量行政行为和羁束行政行为、授益行政行为和负担行政行为、依职权的行政行为和依申请的行政行为等，这些看似很有道理的分类却也与通说的行政行为内涵存在着冲突。因为这些分类大多都是从大陆法系国家行政法学理论中移植过来的，然后直接适用于我国的行政行为，但对其科学性与合理性却未认真推敲。虽分类本身是具有科学性的，但是我国的这种分类和国外的其实并不是建立在同一概念的基础之上的，即分类的对象是不一样的，这就造成了二者之间质的差别。国外行政法所谓的行政行为的内涵仅仅大概相当于我们所谓的具体行政行为，如联邦德国行政程序法对行政行为的界定是：行政行为，是指行政机关为规范公法领域的个
6、别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。由此可以看出，这些分类本是针对具体行政行为所做的分类，我国直接将其引入，并上升到对行政行为的划分，其科学性必然大打折扣。如：授益和负担行政行为的划分还可勉为其难地适用于抽象行政行为上，但裁量和羁束、依职权和依申请的划分对于抽象行政行为，实在看不出有什么意义。因此，我国行政法学界的这些分类其实缩小了行政行为内涵的范围，这也是自相矛盾的。 此外，同样由于对国外理论不加区分的移植，也导致了我国行政行为概念之下的一系列的具体制度与其概念本身的冲突。比如，在有的行政法学教材中，行政行为概述部分一般还包括行政行为的构成要件、更正、补正和行政行为的效力
7、等理论，其实这些理论在国外也都是针对具体行政行为的，因此直接上升为行政行为的理论有欠考虑。 （二）限制行政诉讼法的发展 我国大陆行政法学界之所以器重行政行为的概念，除了受大陆法系国家行政法学通常以行政行为形式论为主干建立其理论体系的传统影响外，另一个重要原因就是我国 1990 年 10 月 1 日起施行的行政诉讼法第一次在立法上使用了“具体行政行为”一词。行政行为概念自此担负起理论和实践的双重功能，既要服务于行政诉讼，为行政诉讼受案范围提供理论指导，又要包含行政权力运行的各种方式；既要能够解决现实问题，又要具有一定的前瞻性，以适应未来的需要。 行政诉讼法使具体行政行为概念成为重要的法律概念后，
8、行政法学界此后普遍认为，与其相对应必然是抽象行政行为，前者可诉而后者不可诉，行政行为是二者的上位概念。但是， 行政诉讼法虽然将具体行政行为概念实定法化，却并未对具体行政行为本身作出明确的界定，由此导致了其概念的不明确，而且严重影响了对行政诉讼受案范围的确定。 其实，无论怎样界定具体行政行为，将其作为确定行政诉讼受案范围的基本依据已明显不合时宜，不利于对行政行为的全面监控和对公民权利的全面保护。为此，2014 年 11 月 1 日新出台的行政诉讼法修正案已不再使用“具体行政行为”的提法，而全部以“行政行为”代之。其意图非常明显，在于尽可能扩大行政诉讼的受案范围以最大限度保护相对人的合法权利。因此
9、，理论界更应抓紧统一对于行政行为概念及其理论体系的认识，以更好地实现其服务于行政诉讼的功能。 （三）受到行政主体理论的掣肘 我国的行政主体概念自引入之日起就与行政行为的概念牢牢地绑在了一起，即行政主体是行政行为的其中一个构成要素。然而，外国的行政行为概念和行政主体概念其实并无多大联系，二者分别服务于不同的目的。行政行为理论主要是为了规范我们所谓的具体行政行为，而行政主体主要是服务于行政分权和地方分权，而我国却将二者生拉硬拽到了一起。其造成的问题是，由于行政主体与行政行为的紧密联系，在行政主体理论改革条件还不够成熟的今天，行政行为理论的发展严重受到限制和阻碍。这无疑造成了行政诉讼法意在扩大行政行
10、为的范围，却又被行政主体理论限缩回去的窘境，对公民合法权益的保护也是不利的。三、反思与重构 鉴于对以上问题的分析，自上世界九十年代末狭义说成为通说后，行政法学界开始对其进行反思、质疑与批判。有学者认为通说存在着“功能的迷失、概念的空洞、体系的紊乱”的困境，因此，对其进行反思与重构已经极为迫切。 我国行政法学界对于行政行为概念的重构主要有严格主义和宽泛主义两种方式。其中严格主义的学者的主张与上述德国等国家关于行政行为的概念是基本一样的，即还原其本来含义。但是，笔者认为这不符合我国的现实状况，我国从最初引入行政行为这一概念时即将其与行政诉讼牢牢地绑在了一起，而且现在新的行政诉讼法中也明确使用了这一
11、概念，若将二者完全分离，还原其本意，目前来看既不现实也无必要。此外，由于行政诉讼法的受案范围是建立在行政行为的基础上的，本着有利于最大限度保护行政相对人利益的原则，我们应当秉承宽泛主义的立场重构行政行为的概念。 但问题的关键是如何理解“宽泛”？进而如何改造？坚持宽泛主义的立场，首先要明确重构行政行为概念应当遵守的规则。重构行政行为概念应当遵守的规则主要有：第一，符合中国大陆的语境、尽可能尊重约定俗成的词语含义。在我国，行政行为、立法行为、司法行为、刑事行为、民事行为、行政行为等在长期的经济社会生活中已形成约定俗成的、固定的含义，重构时理应尊重和借鉴。第二，服务于行政诉讼受案范围。第三，涵盖社会
12、发展中现代行政活动所有的种类与行为形式，使行政行为成为一个以开放的姿态适应未来发展的、具有包容性、前瞻性的概念。第四，注意行政法与民法、刑法等全球化程度较高的部门法的区别以及域外国家与地区行政行为概念的差异性，高度重视没有行政行为的上位概念统称行政主体的公法行为的本土实践。 在遵守上述规则的前提下，具体的改造思路是：第一，用“行政行为”这一总的概念指称行政主体所有的公法行为，长期解决行政诉讼受案范围问题。第二，创设新的概念（如“行政处理”或“行政决定” ）来概括原来我们所谓的具体行政行为，考虑到行政强制法等法律中已有“行政决定”用法的实践，将其统称为“行政决定”为宜。第三，对行政行为实行类型化
13、处理，具体行政行为与抽象行政行为仍作为行政行为的分类之一，但是范围较之前稍有变化，即将事实行为也包括进来，这也符合社会发展的需要（如行政指导行为、行政指导性文件） 。第四，在理论研究中，对行政行为之下的具体概念可以再重新设计，分门别类地进行研究与阐述。第五，行政行为概念重构后，行政法学体系中“行政行为概述”或“行政行为基本理论”一章中只阐述行政行为的概念、特征、分类、类型等内容，其他内容则在对各种类型和分类的行为的分门别类的研究中进行阐述。这样既为行政诉讼受案范围提供了理论指导，又可以满足行政行为、行政决定或行政处理自身的理论自治性，同时也实现了与大陆法系国家的接轨。 综上所述，基于以上行政行
14、为重构的规则和思路，我们对行政行为的概念作出如下界定：行政行为是指因行政权的行使而产生的具有行政法意义的行为。重构后的概念具有以下几个特征： （一）弃用行政主体概念 我国目前的行政主体主要指行政机关和法律法规授权的组织，然而现实中却存在着大量的非行政主体行使实质的行政权力的情况，如行业协会等，而由于行政主体理论的改革还没有取得太大的进展，这就使得大量的实质上的行政行为无法受到法律的规制。因此，重构后的行政行为概念不再使用行政主体作为其构成要件之一，一方面可以将所有实质的行政行为至少在理论上纳入法律的轨道，另一方面，一定程度上也能够推进行政主体理论改革的进程。 （二）行政权力的实际运用 行为主体
15、为了实现行政目标行使行政职权、履行行政职责的行为才是行政行为，这一点主要为了区分其作为机关或事业法人的民事行为。另外，这里强调的是行政行为的职权要素，与行为的实施方式和法律判断没有关系。行使行政职权、履行行政职责既可以通过作为的方式进行也可以通过不作为的方式进行，可能合法实施也可能违法实施。 （三）具有行政法意义 行政权力的产生就是为了达成行政目的或者说是为了实现行政管理目标，因此，具有行政法意义就是为了实现行政目的的行为。具有行政法意义的表现形式具有多样性，既可能是通过意思表示所追求的法律效果，也可能是法律直接规定的后果，还可能表现为有助于达成行政目的的结果（如事实行为） 。 参考文献： 1孟昭阳、高文英.行政法与行政诉讼法.中国人民公安大学出版社.2012. 2姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社.2012. 3叶必丰.行政行为的分类：概念重构抑或正本清源.政法论坛.2005，23（5）. 4仪喜峰.行政主体理论的反思与重构.湖南警察学院学报.2014，26（2）.
