1、1浅谈 CISG 中的根本违约制度及对我国的借鉴意义摘 要联合国国际货物销售合同公约 （下文称 CISG）在其 25条创造性的提出了“根本违约（fundamental breach） ”这一概念，并在随后的第 49、51、64、72、73 条中对根本违约予以细化规定，从而构建了一套较为完整的根本违约制度体系。根本违约不仅是 CISG的支柱性制度，更是其最大的亮点和最成功之处，因为该制度的影响已经不仅限于CISG本身而是超出单一公约范围被国际社会所普遍认可和采纳，如许多国家在起草或修订本国合同法时都参考甚至直接照搬 CISG中的根本违约制度，此外，在一些国际条约或国际惯例，如国际商事合同通则 、
2、欧洲合同法原则中，也相应地引入了这一制度，并将其作为核心内容之一。为保证国内法与国际法的良好衔接，进一步促进我国国际贸易的发展，我国合同法也参照 CISG的相关规定引入了根本违约的制度，但目前我国在这一领域仍有许多问题，我们应结合我国国情与 CISG中的相关规定进一步完善我国的根本违约制度。 关键词CISG；根本违约；合同法 ；借鉴意义 一、CISG 根本违约的定义及认定标准 “定义”与“认定标准”是两个相互独立的概念，一般来说，前者偏向于理论层面，后者侧重于实务操作。但同时二者又是紧密联系的，前者是后者的基础和依据，后者是前者的具体化和细化，因而二者的对立统一性决定了它们之间虽有界限但却比较
3、模糊。具体到本文的研究对2象（即 CISG中的根本违约）上，因为“根本违约”的定义是由 CISG第25条规定的，而 CISG的条文包括第 25条都是直接着眼于实务应用而不是侧重于理论研究，这就更加模糊了二者之间的界限和不同，使它们水乳交融地混合在一起。因此笔者认为，在本文的主题下将二者完全区分已变得不可能，于是本文将一改相同主题其他文章对二者分开讨论的传统，而对二者进行合并讨论，这样的论述结构既符合实事求是的精神，又可在讨论的过程中使二者相互佐证、支持，而且可以避免重复论述，因而不失为一种较为合适的方法。 CISG 第 25条将根本违约的定义表述为“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙
4、受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 ”由此可以看出 CISG在认定根本违约时采取的是主客观相一致的标准：客观标准是“违约行为实际上剥夺了对方根据合同规定有权期待得到的东西” ；主观标准是“违反合同一方预知或一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中有理由预知会发生这种结果” 。下面笔者将结合理论中和实践中的几个的争议点对上文的两方面标准做进一步分析，以期能够厘清根本违约的定义以及根本违约的认定标准中的几个核心问题的立法原意。 （一）根本违约中的“损害”的界
5、定 这里的“损害”决不能仅仅理解为在合同履行过程中给对方造成的物质损失。 “损害”一词应有更广泛的含义，它还应包括给对方造成的非3物质损失，如失去客户、失去销售机会或引发争议等，因为 CISG对损害的英文表“detriment”而不是“damage” ， “detriment”一词在英文中的涵义要比“damage”广， “damage”一般仅指物质上的损害而“detriment”既包括物质上的损害又包括无形的损害。不过依照对公约第 25条的理解，根本违约所造成损害的重点是受害方对合同的预期利益，即“他根据合同规定有权期待得到的东西” 。这就是说，一方对合同预期利益的实现程度是判断另一方违约造成
6、损害的核心标准，既然合同决定了双方的权利和义务，所以合同的预期利益应该成为判断是否根本违约的客观标准。需要注意的是，这里判断违约方违约的标准既不是受害方的个人利益，也不是主观利益，而是能够从合同自身中评估出来的预期利益。 在一些国家法庭审理解除合同的案例中，法庭常常认为卖方所交付的、与合同规定不符的资物倘若还能移做他用或再转售，就没有严重到完全剥夺了受害方应从合同中可以取得的预期利益。因而在这种情况下，买方只能要求损害赔偿或采取其它救济方法，而不能宣布解除合同。法官对此的解释是，这样做符合公约预先确定的目标：尽量挽救合同。但事实上这样的解释使买方和卖方都处于不确定状态，例如当买方将一桩根本违约
7、案诉上法庭，买方同时也就陷入了两难境地，一方面，买方必须保留好卖方所交付的与合同规定不符的货物，以避免失去“宣布解除合同“的权力；另一方面，买方又必须尽快将卖方交付的有问题货物转售出去或转做他用，以求尽量减少可能遭受的损失。 （二）违约方预知到行为危害后果的时间标准的确定 4对于预知到危害后果的具体时间到底应该是以签订合同的时间为准，还是以违约的时间为准，甚至是进一步推迟到违约后的时间，CISG 中并没有明确规定。在这个问题上总是争论不休，如 CISG 谈判代表德国学者Schlechtriem 主张，预见性的判定时间应该限制在合同订立时。也有学者认为大多数时候， 预见性限定在合同订立时， 但也
8、不排除在例外的案件中预见性成立于合同订立之后。因为一些信息只能在合同订立之后的履行准备中才能提供， 受害方仍然可以依赖它们主张预见性成立。笔者认为， 如果总以违约行为发生时债务人能否预见作为判断标准， 对债务人的要求未免过于苛刻。相较之下， 考虑到当事人双方订立合同的基本目的和意思， 原则上以双方订立合同时的预见能力为标准更为妥当。但如果有证据证明违约行为发生时债务人的预见能力已经明显超出订立合约时其的预见能力， 再死守订立合同时这一标准会对债权人明显不公平， 因而可以结合实践做调整。 总之，出现观点的交锋正是 CISG所希望看到和有意安排的，因为这两种观点都有各自的道理，可以为各国留出选择的
9、空间，让其根据自己的国情做出不同的决定。 （三）第三人标准的确定 上文已经提到，CISG 中对主观标准即预见性的规定为“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 ”相对于以前其他条约的规定， CISG 是将判断标准细化了， 分为两个部分。一方面是主观标准， 要求违约方要证明其未曾预见， 但仅仅是这一个标准不足以保障债权人的权益， 因5为违约方单方主观证明的随意性太大， 因而引入了客观第三人的标准， 即一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。虽然说 CISG 里面对于可预见性的这样一个定义相较于之前在可操作性
10、和保障双方利益上都有了很大的进步， 但是仍然受到许多学者的批评。究竟什么是同等资格？ 这样的同等要考虑许多因素， 不仅仅是同等的贸易领域、在贸易中起到的作用等贸易实践中的问题， 还包括整个社会贸易背景， 比如宗教、语言、习惯标准等等。另外， 中英文的用语不同也导致了解读的差异性。中文文本中所使的连词是而且， 应当说表明了比较明确的递进关系， 客观第三人标准起兜底条款的作用。但英文文本中使用的是“and” ， 其含义比较不确定， 可能的一种解释便是， 在认定根本违约时违约方的特殊知识和经验等不应被考虑在内， 从而使违约方逃脱可能应当承担的责任。比如实践中， 违约方具有比一般商人更为专业的知识或是技术， 导致了其实际上具有更强的预见能力时， 是否仍然应当仅仅考虑一般的人， 这就存在分歧。笔者认为法律因其自身的局限性而难以覆盖到现实生活的各个方面，而实践则应当结合现实的因素解读条文， 因此应当将违约方的特殊性考虑在内。
