1、浅析犯罪着手的认定摘 要 实行行为的着手在刑法上是一个争议性较大的理论问题，是犯罪预备和犯罪未遂的分界线。我国的刑法理论界对于犯罪着手的理论依据有着不同的见解，在司法实践中，对于复杂案件的犯罪着手的认定也存在许多问题。因此，犯罪着手的认定在具体的司法实践中的重要性不言而喻。本文结合刑法理论界的不同观点，分析认定实行的着手需要注意的问题，提出个人对犯罪着手的认定的见解。 关键词 着手 客观说 法益侵害 作者简介：席?油?，扬州大学法学院。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-287-02 一、犯罪着手的界定 根据我国刑法第 22 条对犯罪预备和第
2、23 条对犯罪未遂的有关规定，我们可以得出犯罪预备是行为人为达到犯罪目的而准备相应的工具并制造相关条件；而犯罪未遂是行为人已经开始着手犯罪，但是出于其非意志内的种种原因，使得犯罪没能得逞这两个结论。着手是区分犯罪的预备和未遂的众多标准中的一种，它可以被理解为行为人一开始就具有明确的犯罪意图，并且行为人基于其犯罪意图，开始实施具有社会危害性的，符合具体的犯罪构成要件的犯罪行为。行为的着手被认为是犯罪实施过程的起始，也就是说着手是实行犯罪行为的起点。因此，犯罪着手被认为是犯罪未遂的标志。此外，我国对于犯罪着手的概念的界定源自于对犯罪预备和犯罪未遂的区分，而其他一些国家把着手界定为犯罪的预备和未遂的
3、一个特征。 犯罪着手在现代刑事立法和司法实践中有着十分重要的意义。有没有着手，对于不处罚犯罪的预备，但处罚犯罪的未遂的国家来说，是区别罪与非罪的划分点。有没有着手实行犯罪，对于既处罚犯罪未遂，又处罚犯罪预备的国家来讲，则是区分犯罪未遂与犯罪预备的标志，仅仅是处罚的轻重不同而已，比如我国刑法。不难发现，犯罪着手是区分犯罪预备和犯罪未遂的一个核心问题，但是在刑法的基础理论上，对于犯罪着手的认定仍然存在着较多不同的意见。 二、我国刑法界对于犯罪着手的认定 实行行为的着手在我国刑法界中被认为是犯罪实行行为开始的那一瞬间。因为每个犯罪行为都有一个过程，而这个过程又可以被划分为不同的阶段。在我国，犯罪的阶
4、段一般被分为预备和实行这两个阶段。行为的着手并不是犯罪的预备阶段，它是实行行为的一部分，也是犯罪的实行阶段的开端。然而，长期以来，关于犯罪着手的认定，中外刑法学界一直都存在争论。近几年，中国学者对于犯罪着手的认定标准进行了比较多的研究，笔者在此将客观说的主要观点总结如下： 第一种为形式客观说。形式客观说以法规的各项条文为基础，主张着眼于构成要件，即把构成要件作为基础，并且着手在形式上也必须符合刑法分则所规定的各种罪行的构成要件。 形式客观说也是目前我国刑法界的通说，形式客观说认为，行为的开始是实行的着手，实行是符合构成要件的行为。行为人得有构成要件的故意，而后也已经着手了构成要件中的行为，比如
5、抢劫罪中的截取财物、侵犯人身等。除此之外，实行的行为又是一种定型化行为，行为的着手在形式上也是符合刑法分则的各项规定的，所以着手是具有法定性的，而不具有任意性。 因为犯罪的着手是实行行为的起点，那我们可以把着手理解成划分犯罪的预备和实行这两阶段的一个重要标志。虽然行为的着手显然表明了此行为已经不在犯罪的预备阶段，而是已经跨越到犯罪的实行阶段，但又不能说行为的着手标志着是预备行为的结束。着手不论在时间上还是在空间上，都是与实行的行为密切相关的，所以我们并不能把它理解为是实行行为之外的一个独立的犯罪阶段。 根据形式客观说的观点，我们在认定行为的着手时，应当把握好以下几个方面： 首先，我们要把主客观
6、结合起来，坚持主客观相统一。马克昌老师在书中写过，主客观相统一的原则是我们研究犯罪构成以及研究刑事责任问题的一项重要的基本原则，当然这也是我国刑法的基本原则。高铭暄老师在书中也写过，犯罪实行的着手同时具备了主观上的和客观上的基本特征，它体现了具体的犯罪构成要件的统一。一方面，在主观上，与行为人在犯罪的预备阶段的意志并不相同，行为人在实行具体的犯罪行为的时候，其意志已经直接支配了其客观上的实行行为。另一方面，在客观上，行为人着手实行的行为，已经使得刑法所保护的具体权益面临着实际存在的威胁或者初步地受到危害。行为人的这种行为已经具备了实行犯罪的性质，而不再只是预备犯罪的性质。主观上和客观上的基本特
7、征的统一，相对完整地反映了实行行为着手的社会危害及危害程度的严重性。在研究着手问题的时候一旦脱离了主客观相统一这一重要原则，那我们很可能在不知不觉中就陷入客观归罪和主观唯心主义的境地。所以，行为的着手问题的研究和考察，必须根据此原则来进行。 其次，我们应当把法律所规定的具体的罪状作为判断行为及其着手的依据。叙明罪状，应当根据法律的规定来判断其实行行为及其着手。简单罪状，应当依剧法律规定的犯罪行为性质来确定其实行行为及其着手。而空白罪状要借助其他规定。 第二种为实质客观说。实质客观说认为，着手的认定应当以实质的标准判断对法益可能造成的侵害的危险性。根据实质客观说的主张，行为人只要开始实施对法益可
8、能造成紧迫的、现实的危险性侵害的行为，就是实行的着手。换句话说，一旦行为人的行为可能会导致法益侵害的现实危险或导致危害性结果的发生，即是着手。 实质客观说还认同对法益没有造成威胁的行为不是犯罪，那假使一种行为有着使法益面临威胁的可能性，但若这种危险的可能性程度小到可以完全忽略的时候，这个行为就不会被认为是犯罪，更不用说是实行。由此我们可以知道，没有侵犯法益的行为不是犯罪，相应的，没有侵害法益的行为自然地更不可能成为犯罪实行的行为。我们应当从两个方面理解法益所面临的现实危险。其一，行为的着手让法益侵害达到一种非常紧迫的程度。其二，行为人的着手与法益的侵害结果的发生存在一种必然的联系，即具有一定的
9、可能性。因此，应当以实质的观点，即从法益侵害这一方面来认定犯罪的着手。 三、本文关于犯罪着手的认定的观点 笔者认为，形式客观说对罪刑法定原则的坚持可以避免主观说的主观归罪，这一点是值得肯定的。但是，形式客观说没有对什么是构成要件的行为提供一个明确的标准，并且操作起来有一定的难度。举个例子，行为人从口袋里拿出手枪杀人，我们就此判定一个阶段是着手杀人这部分的行为，并以这个判断为标准来区别犯罪预备和犯罪未遂，实际上是不恰当的。形式客观说对什么是着手并没有给出一个确切的答案，而且其没有办法解决不作为犯等特殊形态的犯罪着手问题。另外，形式客观说的实质化倾向也比较明显。总体上说，形式客观说存在一定的问题，
10、没有能解决实际问题。 实质的客观说把侵害法益的现实危险性作为实行着手的判断标准，因其没有局限于形式层面，所以有一定的合理性。但是，这种观点也存在一定的问题。首先一个比较难判断的问题就是，怎么样的行为才应该被理解为是对法益具有侵害的危险的，这个判断的标准没有得到确定。接着的一个问题是，对法益的侵害的危险应该达到哪一种程度才算是紧迫，这又是很难把握的。客观上，一种行为从预备到既遂，其危险的程度是逐步增加的，我们很难判断这个危险性到底要增加到什么样的程度才是具有紧迫性、现实性。另外，其容易违背罪刑法定原则并因此扩大未遂犯的处罚范围，也是其存在的一个问题。 此外，不管是形式客观说或者是实质客观说，都完
11、全忽视了对行为人主观意图的考虑，都只是根据客观要件，也就是行为本身的客观性来判定着手，很容易导致客观归罪。比如，甲拿枪对着乙，准备扣动扳机。按照客观说，甲的行为完全可以被认定为杀人行为的着手。但是，如果我们能够确切地证明甲的这一行为只不过是在跟乙开玩笑，换句话说，就是甲其实根本并没有杀人的意图，那么，这一行为就不能被认定为是实行行为的着手了。 因为刑法理论界的学者们所持的理论基础各不相同，所以才导致他们对实行行为的着手判断标准存在各种不同的意见和认识。如果一部分人倾向于主观主义，那他们必然会支持主观说。如果另一部分人更倾向于客观主义，那这部分人也必然会支持客观说。所以，我们判定行为的着手标准，
12、到底应该以哪些理论作为判断的基础？这需要我们的仔细思考。 在笔者看来，要想保护法益不受侵害，就必须对类似的法益侵害行为的再次发生做出禁止性规定。也就是说，如果不对这种行为给予否定性的评价，那么类似的行为必然会再次发生，那么法益受到侵害的可能性就不会有减小甚至消失的可能性。因此，想要保护法益不受侵害，就得处罚任何具有法益侵害可能性的行为，而对尚未作出实现法益侵害的行为都不需要进行处罚。我们在认定行为的着手时，要把坚持主客观相统一、罪刑法定、二元行为无价值论这三种原则互相结合起来。 具体来说，我们首先应当将行为人的主观犯罪意图作为判断的参考条件，要判断行为人作出的行为究竟是不是出于犯罪既遂的故意。
13、即我们对行为人的主观上对事情的发展过程是一个怎样的认识先要做出判断，然后我们再来决定，在行为人主观认识上的整个事情的发展过程中，行为人客观上的动作，是不是已经达到了使法益受到侵害而着手的阶段。这主要是从主观上确定行为人的犯罪意图。 再者，在认定行为的着手时，必须明确一点，即行为人客观上的行为是在法定的犯罪构成要件的框架之下的，而且行为人已经开始实施符合构成要件的这个行为。另外，这个行为还应当受到罪刑法定原则的约束。这是从形式上来判断一个行为是否符合构成要件，是否满足罪刑法定原则。 而后，着手的判断和认定还要从实质出发，我们还要判断这个行为有没有达到侵害法益的现实危险的紧迫程度。虽然现实性和紧迫
14、性很难判断，需要结合实际情况，但是这一点不能被忽视。这主要是从实质上来判断实行行为究竟是不是具有危害性。 综上，我们在考虑着手时，要结合形式客观说和实质客观说的可取之处，做到主客观相统一，合理地考虑实着手问题。根据以上的分析可以发现，对着手的形式判断是对其实质判断的前提条件。如果一个行为人的确没有主观上的犯罪意图，那么就算他实施了构成要件框架下的行为，且这个行为也有侵害法益的危险，也不能被认定为着手。以上的三个方面是递进关系。因此，只有在主观故意的前提下，再实施符合犯罪构成要件的，并具有侵害法益现实危险性的行为时，才能被认定为是行为的着手。 参考文献： 1高铭暄、马克昌.刑法学.北京大学出版社.2005. 2马克昌.犯罪通论（第 3 版）.武汉大学出版社.2006. 3高铭暄.刑法学原理（第二卷）.中国人民大学出版社.2005. 4张明楷.刑法学（第 3 版）.法律出版社.2007. 5赵秉志.论犯罪实行行为着手的含义.东方法学.2008（1）. 6冯殿美.实行行为的着手及其认定兼论西原春夫的犯罪着手学说.法学论坛.2008（4）.
