1、浅析偶然防卫的合理性摘 要 偶然防卫是正当防卫中的一种重要表现形式。就偶然防卫是否具有可罚性，目前理论界仍有争议。争议的焦点概括起来就是关于偶然防卫的成立是否需要防卫意志；偶然防卫是否具有可罚性。当然，这也是主观主义刑法和客观主义刑法，也就是行为无价值论与结果无价值论的争议的一个核心问题。本文通过对偶然防卫概念、特点、成立条件的概述，进而结合法的价值与刑法的性质与目的，充分论述了偶然防卫具有的合理性，为我们正确认定偶然防卫的性质提供一定的参考。 关键词 偶然防卫 结果无价值论（防卫意志不要说） 法的价值 作者简介：尹杰，中央司法警官学院研究生教育部。 中图分类号：D920.0 文献标识码：A
2、文章编号：1009-0592（2016）01-025-02 关于正当防卫的相关内容，规定在我国刑法第 20 条第 1 款：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”正当防卫在我国刑法理论界被认为是一种排除行为人犯罪性的一种行为；在德日刑法中，正当防卫被认为是一种违法阻却的事实。但是，作为其中之一的偶然防卫的成立，是否需要防卫意志，成为了偶然防卫是否具有可罚性的关键因素。传统刑法理论认为，偶然防卫由于不具有防卫的意志，因而是犯罪行为。行为无价值论者也将其认定为犯罪，即使不是犯
3、罪既遂，但至少是犯罪未遂。以张明楷教授为主要代表的结果无价值论者，坚持防卫意志不要说，因而，偶然防卫是一种正当行为，不构成任何犯罪。至此我们需要对偶然防卫的概念、特点进行分析，进而为我们观察偶然防卫提供一个基础。一、 偶然防卫的概念和特点及理论争议 司法实践中偶然防卫的案例屈指可数，能够完全符合偶然防卫特征构成要件的案件更是万年难遇，因此，讨论偶然防卫并不具有现实的指导意义。那么，是不是探讨偶然防卫就的成立是否真的没有任何意义？张明楷教授曾指出：“对偶然防卫的处理结论，是判断一位学者是行为无价值论者还是结果无价值论者的试金石 。 ”当然，如果我们认为行为无价值论在处理一些案件的时候明显的有失公
4、允，从另一个侧面也是肯定了结果无价值论的作用和意义。 根据我国刑法的通说理论，偶然防卫是指行为人故意对他人事实犯罪行为时，正巧他人正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人不法侵害的行为 。进一步说，结合这一概念，我们可以概括出传统刑法理论中偶然防卫的特点，主要有：第一，行为人不知道也不应当知道他人正在进行不法侵害；第二，行为人实施的故意犯罪恰好制止了他人正在进行的不法侵害；第三，行为人缺乏防卫的意识，故而，就传统理论而，偶然防卫并不具有正当性。 随着我国刑法理论的发展，德日刑法逐渐进入我们的视线。新的犯罪构成理论，在一定程度上对传统犯罪构成理论造成了一定的冲击和影响。就偶然防卫，是否具有可罚性
5、，任然存在着结果无价值论与行为无价值论的分歧。结果无价值论认为，违法性的实质在于行为对法益的侵害及危险，对一个行为是否具有违法性的判断，是事后查明的，也就是客观的，而所谓的主观，诸如：故意、过失、目的等只是主观要素，不应当归入违法性的评价要素中，因而具有代表性的就是结果无价值论的无罪说，其核心观点是，正当防卫并不要求防卫意识，偶然防卫成立正当防卫；但是，行为无价值论者坚持行为本身以及行为人的主观内容是有违社会伦理秩序和道德规范的，缺乏社会相当性或者违反保护法益所需要遵守的行为规范，故意、过失是主观的违法内容。另外，我们不难发现，行为无价值论者坚持偶然防卫构成故意犯罪，这和传统理论中的观点并无二
6、至，也就是行为无价值论既遂说；当然也有部分行为无价值论者（二元论者）认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂 。 笔者认为，任何一种理论都有其优劣高低，到底哪一个理论更好，哪个理论更正确，我们不能以引入我国的时间的先后来判断。一个好的理论体系，就像一个生产产品的流水线。在正确的理论指导下我们能够得出合格的产品，也就是相对合理、具有说服力的结论，能够保证司法的公正与相对的合理。换言之，一个不科学的流水线，生产出来的产品会有一定的瑕疵，进而所产生的结论也充满异议，不能让人接受。我们不难发现，关于偶然防卫的争论点，基本就集中在一点
7、上，那就是偶然防卫是否具有可罚性，取决于对成立偶然防卫是否需要防卫意志的认识的不同而有所不同。那么究竟哪个观点更为合理，其根本还是要从法的本质上去观察和分析。笔者认为，偶然防卫的成立并不需要防卫意志的内容，偶然防卫的成立有其自身的正当性和合理性，如果将偶然防卫的行为确定为故意犯罪既遂或者至少可以确定为未遂，是非常不合理的。 二、 偶然防卫的价值 私力救济与公力救济是一对相伴相生的概念，在自然时代，我们更加强调私力救济。随着国家的出现，公民将自己的一部分权利让渡给国家，国家则为该国的公民提供必要的为了维护生产、生活所必须的安定环境。因而私力救济也就随着国家的出现而逐渐的遭到削弱，毕竟，同态复仇、
8、以牙还牙的报复行为已被现代社会认为是一种野蛮和落后的行为。但是毕竟公力救济具有相当的滞后性，如果当我们的合法的权益遭到损害时，都去寻求公力救济显然是不合理的也是不现实的。因而，私立救济的方式的存在还是有必要的。 偶然防卫作为正当防卫的一种方式，也就是私立救济的一种方式，其本是就具有一定的价值，符合人类最为朴素的价值认识，因而将其认定为不可罚的行为，本身就具有自身无可替代的意义，一般说来，偶然防卫具有秩序价值、正义价值、现实价值。 （一）偶然防卫的基础价值 正当防卫制度之所以在各国刑法中都有规定，其立法的本意就是为了维护正常的社会秩序。然而，对于什么是秩序这一抽象的概念，有一个十分经典的解读：“
9、秩序是指人和事物存在和运转中具有一定一致性、连续性和确定性的结构、过程和模式等。 ”我们不难看出，所谓的秩序也就是相对稳定具有连续性的一种状态，当然，不仅仅自然界的发展需要秩序，人类社会的发展进步也离不开对秩序的需求，因而不由得让我想起了卡多佐法官的名言：“如同在大自然的进程中一样，我们赋予了连续一致以法律这个称谓 ”。 偶然防卫发生的一个前提条件，那就是有不法的侵害正在发生。所谓的不法侵害，按照结果无价值的理论来看，那就是对法益的不法的侵害。之所以采取结果无价值的理论，笔者认为这一理论更加的合理，较之四要件的构成体系得出的结论较为合理。既然有不法侵害的发生，那么行为人虽然不知道自己的故意犯罪
10、在客观上阻止了正在发生的违法行为，但是毕竟这个结果是具有一定的争议性的，我们不能因为行为人主观上的想法进而否定行为人行为的合理性，因为我们早就过了那个惩罚思想的时代。换句话说，任何人不能因为思想而获罪。进一步说，这一行为在客观上还是保护了相对的法益，具有一定的正当性，同时，所谓的保护法益，与维护相当的社会关系也具有一定的联系。进而我们得出结论，那就是偶然防卫具有一定的维护社会秩序的属性。 （二）偶然防卫的核心价值 法的核心价值在于维护社会的正义，当然尽管正义是一个相对抽象的概念，可能一千个人就有一千种正义观，但是我们可以这样说，那就是尽管正义没有一个明确的概念，可是每个人都拥有权利去基于一种正
11、义而不受到任何的侵犯，即便我们为了全社会的利益也不能对其加以侵犯。 本文认为，偶然防卫具有的核心价值那便是正义。尽管偶然的防卫具有相当程度的偶然性，但是毕竟还是在一定程度上制止了违法犯罪行为的发生，虽然给加害人造成了一定的损害结果，但是，该结果也是在法律所允许的范围内发生的。换句话说，如果该偶然防卫行为造成了较为严重的后果，完全可以归结到防卫过当或者避险过当中去，如果我们将偶然防卫确定为是犯罪行为，那么无形中会使得正当防卫的外延缩小，那么针对一些严重侵害公民人身权利、财产权利的严重暴力犯罪，正当防卫在一定范围内的成立必然会受到影响。相反，将偶然防卫确定为是一种正当的合理的行为，这样在一定程度上
12、自然会保护相对人的法益，其实有时候更有利于私力救济的实现。 （三）偶然防卫的直接价值 偶然防卫具有相当的正义性，那就是因为其具有相当的现实性价值。所谓的现实性，就是实用性，当然我们也可以理解成效率性。而且所得出的结论具有一定的合理性，我们可以试想这样一个情景：A、B 两人经过共谋并且共同站在屋顶上对距离 200 米之外的 C 开枪，此时，C 正准备对 D 进行抢劫，但是 A 知道 C 正在进行抢劫，而 B 对此全然不知。两人同时开枪，此时 C 应声倒地，但是不知道是谁打死的。如果我们按照行为无价值论的观点，由于偶然防卫的不可罚性需要防卫意识支持，那么对与 A 来说，由于具有一定的防卫意识，故而
13、不构成犯罪；而对于 B 来说，由于防卫意识的缺失，我们就认定 B 的偶然防卫不具有正当性，而应当受到刑罚处罚，这样的结论显然是不合理的。但是，按照结果无价值无罪论的观点来看，偶然防卫的成立不需要防卫意识，自然无论 A 还是 B 均不够成犯罪，这样的结论显然是合理的，符合一般人的认识的。 三、结论 不难看出，偶然防卫无罪论，具有本身难以被取代的地位和自身自有的价值。无论是从社会公正还是秩序还是现实的考虑，其得出的结论无论如何都是行为无价值论所不能企及的，笔者并不是在此完全否认行为无价值论的价值和意义，只是想表明一个观点，那就是，在当今的中国社会，偶然防卫无罪论更加适合我国的国情，而且结果无价值论在一定程度上还是具有一定的合理性的。 注释： 张明楷.论偶然防卫.清华法学.2012.17. 高铭宣.新编中国刑法学（上册）.中国人民大学出版社.1998.282. 张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011. 卓泽渊.法的价值论.法律出版社.1999. 美E?博登海默著.邓正来译.法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004.251.
