1、上海自贸区仲裁制度的创新与发展路径摘 要 上海自贸区内的法律争端呈现涉外性高、标的额大等特点，随着自贸区发展区内争端还将更加复杂、专业。现今在区内已有专门的仲裁机构和仲裁规则。该规则在临时措施、开放仲裁员名册、合并仲裁、仲裁调解、友好仲裁等多方面均有突破与创新，同时也注重在现有制度和国际仲裁发展趋势之间的衔接。本文指出，作为争端解决机制的重要环节，仲裁还需为自贸区的进一步开放和发展作出相应的更新，确立争端的基本价值理念，开放临时仲裁，发展仲裁机构的多元化和专业化，真正建立与自贸区相适应的仲裁法律制度，从而为自贸区提供有力的法律保障，建设国际化、法制化的营商环境。 关键词 上海自贸区 仲裁 涉自
2、贸区案件 基金项目：上海市高校 085 工程项目资助（E2B-7115-13-644-085） ，项目名称：现代服务业和服务贸易的法律与政策体系研究。 作者简介：贾平，上海对外经贸大学法学院副教授，硕士研究生导师，研究方向：经济法、金融法；陈颖洁，上海对外经贸大学研究生，研究方向：金融法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-043-04 2013 年 10 月 22 日，由上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）设立的中国（上海）自由贸易试验区仲裁院在上海外高桥揭牌，成为自贸区内专门的仲裁机构。和其他争端解决机构一样，自贸区仲裁院承担着“
3、探索新途径、积累新经验”的使命，同时为自贸区提供建造国际化、法制化营商环境之法律保障。与自贸区各领域的开放措施和自贸区的发展目标相呼应，它对自贸区的仲裁制度提出了各项创新内容。本文将针对这些创新、自贸区仲裁院与自贸区基本职能的契合度及其对自贸区发展的助力效等率进行研究与分析。 一、上海自贸区争端现状及发展趋势 自贸区设立后，新设企业数量迅速增多，主体之间的争端数量也持续上升。根据中国（上海）自由贸易试验区法庭的统计数据，2013 年 11月至 2014 年 10 月，自贸区法庭共受理各类案件 380 件。其中，投资贸易商事案件 313 件，金融商事案件 19 件，知识产权民事案件 34 件，房
4、地产民事案件 9 件，电子商务等其他民事案件 5 件。同期审结的案件数为 264 件：判决结案 126 件、调解结案 62 件、撤诉结案 68 件、移送管辖 7 件、裁定驳回起诉 1 件。 自贸区的案件呈现出以下特点：其一，案件涉外因素多。一是涉诉主体中外商投资企业多，其中又以境外企业在自贸试验区内设立子公司、在境外实际控制居多。二是交易过程中涉外特征，包括境外行程的合同文本、争议标的系进出口货物等；其二，争议标的额大。自贸区内案件以买卖合同纠纷、股权转让纠纷、金融借款合同纠纷、融资租赁纠纷等案件居多，这些案件的标的额一般都较大；其三，当事人协议管辖比例高。当事人签订合同时多以协议选择原告住所
5、地或者合同签订地法院管辖，从而指向自贸区；其四，区内企业作为原告比例略高于被告等。这些特点都说明了涉自贸区案件的复杂性。 可以预见的是，在未来自贸区的争议案件还将进一步发展：首先案件会呈现越来越高的涉外性，交易标的、标的所有权转移、价款的支付等各方面会在境外发生或与境外有关联。而这一因素随着自贸区的进一步开放和扩大，还将继续增强。而自贸区的开放还带来主体的流动性增强，从而使得争议主体、争议内容有更多涉外内容。其次，更多新型法律关系浮现。自贸区采用的是负面清单，未来负面清单将持续减少，因此国际贸易领域尤其是服务贸易将以扩散式增强开放。其中金融衍生品、离岸贸易等产业领域更新快、产品变化快，现有的法
6、律难以及时覆盖，这对法律和司法提出了挑战。再者，案件的专业性提高。结合涉外性和新型法律关系，自贸区案件的发展必然呈现更高的专业性。最后，案件当事人的争端解决意识和素质提高，涉外性和新型法律关系不仅带来产业内的激荡，也给产业实务操作中的法律风险控制带来挑战，从而使得从业人员的法律素质提升。这些都将给自贸区争端解决带来更具专业性的难题和挑战。 二、自贸区商事仲裁制度创新及评价 仲裁的选择，由当事人自愿，且无地域和级别管辖。仲裁一般由行业专家参与，且保密性强，一裁终局，相较其他争端解决具有其特有的优势，因此在国际经济贸易争议中被普遍承认和广泛采用，是商事纠纷中重要的解决机制。当事人选择仲裁时，一般选
7、择适用仲裁庭的仲裁规则，而仲裁规则决定了仲裁案件受理、审理和裁决。因此在上海自贸区设立仲裁庭是增强营商环境的必然选择，自贸区仲裁庭发布的仲裁规则能否实际发挥仲裁庭的作用也尤为关键。 因此中国（上海）自由贸易试验区仲裁院（以下简称自贸区仲裁院）在成立后，于 2014 年 4 月 8 日发布了中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则 （以下简称“自贸区仲裁规则 ”） 。为了与自贸区相适应，自贸区仲裁规则相对中国现有仲裁机构的仲裁规则，有较大的突破和创新。 第一， 自贸区仲裁规则在第三章对“临时措施”作出了较为全面的规定。临时措施旨在维持争端中双方的现状或保证最终裁判得以执行，从这个角度来说它与民事诉讼法
8、中的保全措施作用类似。同时它又与保全措施有所不同，表现为可采取临时措施的主体、临时措施的种类和当事人权利更为丰富，这也是自贸区仲裁规则对临时措施的创新之处。具体有以下几点：其一，有权采取临时措施的不仅包括法院，还包括仲裁庭，甚至紧急仲裁庭。当临时措施的申请发生在仲裁前，则由申请人向法院提出申请，或由仲裁委员会协助向法院提出；如果发生在仲裁受理后，此时除了由仲裁委员会向法院转交，还可以提交仲裁庭作出决定；而如果此时仲裁庭还没有组成，仲裁当事人可以申请组成紧急仲裁庭，将临时措施的申请提交紧急仲裁庭，由后者对申请作出决定。以上所有主体作出的均为书面决定。其二，临时措施的种类包括财产保全、证据保全和行
9、为保全，甚至“法律规定的其他措施” 。该条款不仅衔接了 2012 年民事诉讼法中关于行为保全的新规定 ，还为将来可能出现的更多临时措施种类预留适用空间。其三，被采取临时措施的当事人享有抗辩权。对临时措施决定有异议的当事人可在收到临时措施决定之日起 3 日内书面提出，由仲裁庭决定是否维持、修改、中止、撤销临时措施。以上内容扩大了临时措施在仲裁程序中的应用，进一步确立了仲裁庭的独立性和主导性，顺应了国际趋势，同时坚持当事人的意思自治，注重当事人之间权利义务的平衡，对仲裁的开展有着积极的意义。 第二，开放仲裁员名册。 自贸区仲裁规则规定，仲裁庭的组成可以由当事人在仲裁员名册中选定，也可以自行推荐或共
10、同推荐名册外的人士担任，只要得到仲裁委员会主任的确认。该名册外的人也可以担任首席仲裁员或独任仲裁员。开放仲裁员名册是世界主要国际仲裁机构普遍适用的规则。自贸区仲裁院对开放仲裁员名册的采用，给予当事人更大的自主权，提升仲裁的灵活性和专业性，充分尊重当事人意思自由，标志着自贸区仲裁制度与国际接轨。 第三，在审理方式上提出了“合并仲裁” 。针对仲裁案件中第三人，当仲裁标的为同一种类或者有关联的两个或两个以上案件，经一方当事人申请并经所有当事人同意，仲裁庭可以决定合并审理。一般情况下，仲裁庭就合并的案件应分别作出裁决书。此外，仲裁庭组成人员不同的，案件不得合并。 “第三人”按是否与本案当事人为同一协议
11、的当事人区分为“其他协议方”和“案外人” 。合并仲裁在国际仲裁机构中亦属前沿，它有效扩大了仲裁庭的案件审理范围（即使被合并的案件当事人并未签订仲裁协定也可以进行合并审理） ，从而为争端的解决提供更多途径，尤其是纠纷存在多方当事人时。同时它还提高了仲裁的审理效率和专业程度，使当事人可以得到便利，一案审理、一裁终局，有助于纠纷涉及的多方当事人提高对纠纷解决的认同感。 第四，仲裁调解。 自贸区仲裁规则特设一章规定了仲裁的调解规则，进一步突出调解在仲裁中的重要角色。与诉讼程序中相同的是，调解可以在仲裁程序的任何阶段进行：在仲裁案件受理后、仲裁庭未组成之前，当事人可以提出调解申请，由仲裁委员会主任在调解
12、员名册中指定人员进行调解。该调解程序的进行与仲裁庭的组成完全独立，至仲裁庭组成之日止未调解成功的，则调解终结（双方当事人同意暂缓的除外） 。调解员所采取的方式除了与当事人会面、要求当事人提出方案外，还可以“依据公允善良的原则”对当事人双方提出调解建议。一般调解员与仲裁员不得为同一人。仲裁程序进行过程中，双方当事人同意的亦可进行调解。仲裁庭可以按“其认为适当的方式”进行调解。以上任何途径达成和解协议的，申请人均可以请求仲裁庭按和解协议内容作出仲裁裁决，以固定调解结果。此外，自贸区商事调解机构，上海经贸商事调解中心在其调解规则中也规定，调解中心可以接受仲裁委员会的委派或委托而调解。 与以往仲裁规则
13、中的调解不同的是，自贸区仲裁院的调解显然具有更高的地位。它和诉讼程序中的诉前调解有相似也有不同：通过调解程序，案件的一部分在仲裁开始之前就得到了解决，从而节省资源，降低当事人的争端解决成本，并缓和当事人之间的关系，利于商业环境和社会环境的稳定；另一方面，仲裁的调解以一方当事人申请、另一方当事人同意为启动条件，充分尊重当事人的意思自由。和解协议达成后（即便该协议是在仲裁委员会之外达成的） ，裁决书或调解书即具有强制执行的效力，有效解决执行难题，使得争端真正得到解决，结果公平而注重效率。 第五，友好仲裁。 自贸区仲裁规则规定，经双方当事人同意，仲裁庭可以进行友好仲裁。即“可仅依据公允善良的原则作出
14、裁决” ，而不是依据法律规范。当然，违反法律的强制性规定和社会公共利益是不被允许的。友好仲裁对于中国目前的仲裁制度是极大的突破，它要求仲裁员具备更高的专业素质和仲裁水平，从而可以在法律允许的范围内，作出公正、公平的裁决，真正地解决争端。这对于中国的仲裁制度是挑战，当然也是促进发展的机遇。 第六， 自贸区仲裁规则还规定了小额案件、或经双方当事人同意可适用简易程序。在证据制度上，从仲裁庭自行调查、专家报告及鉴定意见等方面予以强化。 自贸区仲裁规则的以上创新突出了自贸区仲裁制度建设的特点：其一，对国内法的突破和国际法的对接。 自贸区仲裁规则各项创新内容的突破力度非常大，引入了多项国际仲裁机构的规则，
15、具有高度前瞻性，其中合并仲裁目前在世界范围内尚属前沿。国内的学者对此还存在争议：有违仲裁私密性原则、所有当事人就仲裁庭组成、仲裁规则等达成一致意见难度较大、且可能因为纽约公约之相关条款而存在执行的困难等。 而友好仲裁虽已见于多个国际仲裁规则文件中 ，我国的仲裁立法和实践并未承认，它要求仲裁员具备非常高的专业素质。这些争议体现了自贸区仲裁规则的突破力度，也体现了自贸区着重建设法制化的营商环境的决心。其二，与国内法的有效衔接。尽管许多规定都是首次见于中国仲裁机构的仲裁规则之中，但如果追根溯源，其实质上并未完全打破当前的仲裁制度。例如在“临时措施”一章中，规定对于临时措施申请的决定， “紧急仲裁庭或
16、仲裁庭应以执行地国家/地区相关法律规定的形式作出书面决定” 。也就是说，如果临时措施在中国大陆（仲裁庭无权作出决定）执行，根据仲裁法 、 民事诉讼法及相关规定，应由仲裁庭转交法院作出最后的裁定。而如果临时措施执行地在仲裁庭有权作出决定的境外，则仲裁庭可径直作出决定。这样的突破保证自贸区仲裁庭的仲裁不违反中国现有的法律制度，同时也能适应境外的司法机构和仲裁机构，更符合自贸区争端的强涉外性，也有利于自贸区仲裁院业务的开展。同时上海市第二中级人民法院在 2014 年 5 月出台的关于适用中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则的仲裁案件司法审查和执行若干意见 中，肯定了自贸区仲裁规则的以上创新，并在立案审
17、查和执行方面，给予涉自贸区仲裁规则的案件极大的便利。结合以上两个特点可以看出，当前的自贸区仲裁制度处于“承上启下”的阶段：上与国内现有制度相衔接，下与国际仲裁规则对接。保证自贸区的仲裁可以适应国际化、专业化的需求，同时也保证仲裁裁决的有效性和可执行性。它与自贸区的建设目标是一致的，即“先试先行” ，承担着将上海的法制环境建设进行复制推广的重任。一方面由于涉自贸区争端的特性，自贸区仲裁制度必须更加高效、专业和便捷。仲裁机构和仲裁规则与国际接轨是自贸区提升营商环境的需求。另一方面，自贸区仲裁制度的创新是中国仲裁制度变革的前沿，自贸区的仲裁实践可以为中国仲裁制度提供经验。 同时，自贸区仲裁规则“承上
18、启下”之处，也是“新旧参半”之时。既有突破、也有传承，既需创新、也需循制。这就给自贸区仲裁规则带来考验。涉及自贸区的争端有着高度涉外性质，仲裁案件的管辖、仲裁庭的组成、法律适用等方面会呈现多样化。而当事人的选择和既有法律规定之间可能存在冲突，是尊重当事人意思自治还是按照法律规定，如何在保证仲裁权威性的同时保持仲裁的高效和灵活，需要仲裁制度更多的发展。此外，在仲裁裁决作出后，如何适应中国与外国、不同国家间仲裁制度的差异，而得到承认与执行，也是仲裁制度需要考虑的问题。 三、 自贸区商事仲裁的发展路径 自贸区对区内投资领域的以负面清单的形式进行管理，当前已更新为 2014 版本。与区外适用外商投资产
19、业指导目录不同，区内的企业和经营行为只要不与负面清单相违背即为可进行。在这样的背景下，新类型的法律关系和新类型的争议将不断涌现，尤其是在金融、投资等领域。而这些领域的法制环境和营商环境建设，与自贸区的发展息息相关。如何适应自贸区的需求和区内企业的诉求，在实体法空白的领域调整争端当事人的法律关系，是自贸区商事仲裁始终需要解决的问题。 （一）确立基本价值理念 法律制度的构建离不开法律价值的确立。自贸区商事仲裁制度基本价值有利于自贸区的改革与发展。具体包括：其一，商事仲裁应保证公平。公平作为自贸区商事仲裁机制的基本价值毋庸置疑。对于冲突的双方当事人，其寻求争端解决方时公正是首要条件。只有一个代表公正
20、的解决机构才能真正解决纠纷。其二， “迟来的正义不是正义” ，效率是商事仲裁作为争端解决机构的本质要求。自贸区开放了诸多领域，鼓励创新，如果不能高效地解决争端，可能会阻碍创新与发展。同时，降低交易成本，打造一个便利、高效的营商环境是自贸区的建设目标之一。因此，仲裁制度需以高效为基本价值，以适应自贸区的实际需求。其三，专业。自贸区案件之复杂性会不断提升，商事仲裁需具备足够的专业性裁断金融、投资等特定领域的案件。 “专业”可从三个方面解读：专业知识。金融、投资、知识产权等行业中有大量的专业概念和术语，此类案件的审理也需要专业思维，否则会影响仲裁的效率和公平；专业人才。让现有的仲裁人员提升专业知识能
21、力的同时，还可引入专业人才参与仲裁，这其中不仅包括仲裁员，也包括专家、专业机构。仲裁专业化趋势在世界范围内体现为专业机构的设立。由专门的机构（可隶属于某仲裁机构也可独立）处理特定领域的仲裁案件，提高效率和裁决接受度，亦是合理的做法。 （二） 建立与自贸区相适应的仲裁法律制度 自贸区在仲裁制度上的突破主要集中在自贸区仲裁院的自贸区仲裁规则中。上海二中院出台的关于适用中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则的仲裁案件司法审查和执行若干意见给予了自贸区仲裁案件在立案、临时措施、执行上的便利。然而这些程序性的便利无法全面解决因自贸区仲裁案件适用规则之特殊性带来的问题，例如友好仲裁、合并仲裁在中国属前沿，裁决作出后进入执行阶段可能由于适用法律的特殊性导致无法执行。而当事人申请裁决后如果无法执行，则裁决也就失去了实际的意义。为解决这些问题，保证自贸区内法制环境的稳定，自贸区仲裁制度的创新有待进一步的固定。就现阶段来说，或可考虑以司法解释的形式，明确如友好仲裁、合并仲裁的效力，确定该等裁
