1、土地承包经营权独立补偿研究摘 要 在我国现行的土地征收补偿制度中，土地承包经营权独立补偿的缺位导致征地实践中土地承包经营权人得不到应有的补偿，严重损害了失地农民的合法利益，不利于和谐社会的构建。与农村社会的实际发展相比，当前的土地征收补偿制度已严重落后。本文从法理与法律依据、公平原则以及保证粮食安全的需要三个方面论证了当前有必要对土地承包经营权实行独立补偿。指出当前我国土地征收制度中存在的土地承包经营权法律地位的缺失；补偿标准不合理；补偿程序不公、土地增值利益分配不均四个方面的问题，从而针对这些存在的问题，结合我国的实际情况，提出要坚持独立补偿土地承包经营权的原则、制定合理的土地承包经营权的补
2、偿标准、完善土地承包经营权征收的程序以及优化补偿方式四个建议，以期构建完善的土地承包经营权独立补偿制度，从而为保障失地农民长期稳定的生活，维护土地承包经营权人的合法权益奠定坚实的基础。 关键词 土地承包经营权 独立补偿 征收补偿 作者简介：郭海蓝，重庆大学法学院法学硕士。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-287-03 土地被誉为“财富之母” ，人类的生存和发展必须建立在土地的基础上，土地对于人类而言具有重要的作用和意义。自改革开放 30 余年来，我国城市化、工业化的建设脚步不断加快，作为这一建设过程中最重要的“刚性需求” ，土地扮演着无可
3、替代的重要角色，而满足这一刚需的唯一途径便是征地。据统计数据指出，近年来，我国每年征地已近 20 万公顷，土地征收数量如此之大，则其所引发的包括征地补偿纠纷在内的系列问题不得不引起人们的关注。其中尤为突出的，便是农地征收过程中土地承包经营权的独立补偿问题。 物权法将土地承包经营权规定为一项用益物权从而独立于集体土地所有权，而用益物权优先于所有权已经成为学界的共识。农村土地征收意味着要通过征收而取得一块没有权利瑕疵的土地，即消灭土地上原存在的所有权以及土地承包经营权等其他权利。既然二者同因土地被征收而消灭，自应同时获得补偿。然而当前的征地补偿仅围绕集体土地所有权进行，忽视了土地承包经营权这一原本
4、优先于所有权的权利地位，引起了广大土地承包经营权人的不满，这也是导致目前征地纠纷频发的重要原因。尽早构建完善土地承包经营权独立补偿制度，关系着我国广大农村地区的繁荣稳定，有利于促进公共利益与个人利益的平衡，意义重大。 一、土地承包经营权独立补偿理论基础 （一）基于法理与法律的分析 1.法理依据。土地承包经营权由权利人通过订立承包经营合同而创设取得或通过流转而转移取得，主要包括占有、使用、收益及可以依法流转的部分处分权能。从权利的分类来看，土地承包经营权属于私权利、财产权利。 （1）从私权利的角度来看，土地承包经营权是私权利，土地征收则属于政府行政行为这一公权力的行使，其虽因出于“公共利益”的需
5、要而被赋予合法性，但在其行使侵犯了私权利这一个人利益的同时，仍应由国家作出补偿，这也是行政法上国家补偿理论的原理。此为独立补偿土地承包经营权的必要性之一。 （2）从财产权利的角度来看，土地承包人通过其享有的土地承包经营权，支付承包费、投入资金和劳动力，进而收获并支配土地产品，从中获得财产性利益。而征收土地则导致承包人合法享有的这一财产性利益归于消灭， 宪法规定公民合法私有财产不受侵犯，故自应对其作出补偿，此为此为独立补偿土地承包经营权的必要性之二；同时由于其是财产性利益，可以通过一定方法衡量其财产性利益的损失，故其具备了独立补偿的可能性。 通过上述法理分析，土地承包经营权在法理上已经具备独立补
6、偿的必要性和可能性。 2.法律依据。当前学界研究土地承包经营权独立补偿的依据时，多在批判现行制度的基础上提出立法建议。然而，由于社会主义法律体系已经形成，在能够对现行法律通过法律解释的方法解决问题时，应尽量避免修法、立法，以保证法律体系的稳定。笔者认为，就土地承包经营权的独立补偿而言，是可以通过对物权法进行体系解释的方法找到其法律依据的。 体系解释即将某法条放到整部法典，甚至整个法律体系中，将之与其他法条前后关联、比较，以明确其含义。具体到物权法中，现行征地补偿所主要依据的第 42 条属于第二编，即所有权的规定，目的在于保护土地所有权。而为用益物权提供补偿依据的第 121 条属于第三编，即用益
7、物权的规定，目的在于保护用益物权这一优先于土地所有权的权利。进一步，对保护土地承包经营权作出明确规定的第 132 条则属于第三编中的第十章，即土地承包经营权的规定。通过对以上三条相关法律在法典中所处位置不同的分析可以看出， 物权法对所有权、用益物权、土地承包经营权的保护作出了区分，第 42 条仅限于在土地被征收时对所有权的补偿，而第 121 条和第 132 条虽为“依第 42 条获得相应的补偿” ，但既然三者保护的对象各不相同，故其补偿也应对是独立于所有权的。此处的“相应”应理解为在补偿的种类和范围上可以参照第 42 的规定而已。但应注意的是，由于第 42 条所规定的土地补偿费等类目是针对所有
8、权灭失而规定的，故其对土地承包经营权及其他用益物权的补偿只有参照作用，而无限制作用，具体到土地承包经营权，其因承包地被征收而遭受的除第 42 条规定的类目之外的损失，也应列入独立补偿的范围之内。综上所述，土地承包经营权人依法获得独立补偿，是完全成立的。 （二）基于公平原则 土地征收属于行政行为在学界已无争议，而土地征收补偿则属于民事范畴，具有民事性质。前已述及，土地承包经营权是根据土地承包经营合同的签订而取得，该合同双方均非行政机关，属于民事合同并受合同法等民事法律的调整。征地行为在消灭了集体经济组织土地所有权的同时，也消灭了承包人的土地承包经营权，自应遵循民法公平、等价有偿等原则，在补偿因土
9、地征收而导致所有权灭失的集体经济组织时，也应对土地承包经营权归于消灭的承包人一方作出独立补偿，以符合民法的相关精神，同时也促进公共利益与个人利益的平衡。 （三）基于保证粮食安全需要 土地征收的背后涉及到一个更深层次的问题粮食安全。我国是一个人口大国，超过 13 亿的人口需要巨大的粮食供应以保证生存需求，因此，粮食安全问题在我国显得尤为重要。确保粮食安全的源头在于两个方面，一是保有足够面积的耕地，二是广大农民的辛勤劳作。而土地征收将对以上两个方面产生直接影响，即导致耕地数量减少，同时造成失地农民无地可耕，打击其农业生产的积极性。前者有耕地开垦等制度予以保障，而后者则需以对失地农民作出公平合理的补
10、偿以鼓励其农业生产积极性。土地是农民的命根子，当前的土地征收补偿中，由于土地承包经营权的独立受偿地位被忽视，失地的承包人所得到的补偿费用较少，根本无法弥补其因失地而受到的利益损失。长此以往，必然会使承包人认为其土地权利毫无保障，进而放弃农业生产，寻求其他谋生道路，导致农业生产人口减少，危及到我国的粮食安全。因此，确立土地承包经营权的独立受偿地位，对失地的承包人作出独立、公平而合理的补偿，是确保我国农业稳定、粮食安全的内在要求。 二、土地承包经营权补偿存在的问题 土地对于农民的重要性不言而喻，在土地征收法律制度中，既要保护所有者的权益，同时还应兼顾享有用益物权的权利主体的权益。但是对当前的土地征
11、收补偿制度加以考察可以发现，实践中往往过于重视前者利益的保护，而后者的利益却因以下种种问题得不到有效的维护。 （一）法律地位缺失 土地管理法第四十七条明确了土地被征用后的补偿项目，主要包括土地补偿、地上附着物和青苗补偿以及安置补偿。而根据其实施条例第二十六条之规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，第二、三项费用归其所有人（通常为土地承包人）所有，第四项费用则根据实际安置情况的不同而发放。实践中，失地农民往往被迫接受集中安置，因此该项费用大多数情况下仍然是发放到集体经济组织手中。由此可见，现阶段我国土地征收补偿制度在对待所有权和土地承包经营权这种用益物权方面有失偏颇，征收补偿中两笔最主要的费用
12、（土地补偿费、安置补偿费）发放给了集体经济组织，而对土地投入最多、依赖最强的土地承包经营权人却仅得到小部分的地上附着物和青苗补偿费。这种仅以土地所有权为中心的补偿制度，不顾农村地区实际，忽视了土地承包经营权人的独立法律地位，导致其合法地财产性利益受到损害而得不到有效救济。 （二）补偿标准不合理 1.补偿范围过窄。就补偿范围而言，当前根据土地管理法中的相关规定，安置补助费、土地补偿费、青苗补偿费以及地上附着物补偿费是几项主要的土地征收补偿费。这表明在我国现有的土地征收补偿制度中，仅仅补偿因征地而导致的直接损失，而不补偿因此所带来的间接损失。通过对一些西方发达国家土地征收补偿制度的考察，我们可以发
13、现，其中大多数国家都坚持全面补偿的原则。例如，在英国的土地征收制度中，征收补偿既包括直接损失，也包括间接损失。间接损失主要包括因征地划割导致的残留地贬值、律师代理费、迁徙费以及维权等相关的费用。 2.补偿费用较低。当前我国的土地补偿费和安置补助费分别确定为征地前三年平均产值的六至十倍和四至六倍。在以上两项补助费用尚不能使农民的原有生活水平得以维持的情形之下，则可以予以适当的增加。但法律对征收补偿费设置了最高两项费用不能超过三十倍的规定。随着经济水平和生活水平的不断提高，土地征收补偿标准过低的问题也日渐凸显。众所周知，当前社会大部分农用地被征收后都被用作了非农建设用地以修建商品房或作为工业用地，
14、其产出的利润何止农民所得补偿费的百倍千倍。同时，各地政府大兴土地财政，也无非是看准了高额的土地出让金与低廉的土地补偿费之间那巨大的差价。与该二者相比，土地承包经营权人作为原使用权人，其为公共利益牺牲个人利益所得到的补偿着实过低。 （三）补偿程序不公 土地承包经营权法律地位的缺失产生的另一个负面的影响是农民缺少话语权，个体农民的意志未能受到尊重。在现行土地征收程序中，土地征收安置、补偿方案由政府土地行政主管部门会同相关部门制订并公告，失地农民作为受土地征收影响最大的利益相关人，对政府作出的直接影响其利益的行为本应享有在行为作出前表达其意见和建议的权利，但根据我国现行的土地管理法实施条例中的相关规
15、定 农民根本无法参与到土地征收的协商中去，只能被动地接受征收方所出具的征地补偿、安置方案。政府作为征收方难以听取农民的诉求和建议。在农民对补偿的标准存在争议的情况下，由行政机关来对争议进行处置，而行政机关既是补偿方案的制定者，又是争议的裁判者，因此裁判的公正性问题难以得到切实的保障。 （四）土地增值利益分配不均 根据前述补偿费用较低的问题，进一步，政府通过土地征收，获得巨大的征地增值收益，即由于土地用途和土地使用方式的改变导致土地价格上涨所产生的收益。具体到征地实践中，则包括用地方向政府交纳的土地出让金、耕地占用税以及耕地开垦费等。对于这部分巨大的增值收益的归属问题，理论上存在着“涨价归公”和
16、“涨价归私”两种不同的倾向。前者主张该增值收益来源于国家对公共基础设施的投入和土地用途的转变，故该收益应归国家所有；后者认为该增值收益源头上来自于农民世代耕种的土地，广大农民在土地上倾注了世代的心血，在其为公共利益牺牲承包地这一宝贵生产资料时，增值收益自应作补偿失地农民之用。就以上两种不同的倾向，笔者认为采中立说较为科学。政府和农民二者同为该增值收益作出了贡献，该收益应在二者之间进行平均分配，才不致过度损害一方的利益，也符合公平原则。但在土地收益分配实践中，发放到集体组织和土地承包经营权人手中的补偿款远不及增值收益的一半，其大部分被地方政府攫取，土地承包经营权人利益受损严重，在此体现了公共利益
17、与个人利益的失衡。 三、构建土地承包经营权补偿制度的建议 上文分析了土地承包经营权对土地承包经营权人所具有的的重要意义，同时指出了现行土地承包经营权补偿中存在的几大问题，针对以上存在的几个方面的问题，笔者认为应该从以下几个方面来构建和完善土地承包经营权补偿制度，从而切实维护广大农民的合法权益。 （一）坚持独立补偿土地承包经营权的原则 在我国现有的征收补偿制度中，由于征收的对象是土地所有权，而土地承包经营权人不是土地的所有权人，自然也就不能成为征收补偿的主要对象，其独立的法律地位受到忽视，合法利益严重受损，从而导致了当前这种征地补偿费用纠纷屡屡发生的情况。要想从根本上解决争议、化解纠纷，笔者建议
18、应该首先坚持单独补偿土地承包经营权的原则，坚持同时补偿土地所有人与土地承包经营权人的双重目标，从而确立土地承包经营权人的独立受偿主体地位，在其赖以生存的土地承包经营权因土地征收而灭失后，能够对其进行区别于土地所有权人的有效救济和补偿。 （二）制定合理的土地承包经营权补偿标准 笔者提出应该从以下两方面来完善土地承包经营权的补偿范围和标准： 1.补偿范围扩大化。就补偿范围而言， 土地管理法等相关法律将征地补偿范围限制为土地补偿、安置补偿、地上附着物和青苗补助等直接损失，现行土地管理法修改于 2004 年，至今已有 11 年，社会经济的发展使该规定与现实需要逐渐脱节，表现出明显的滞后性。因此建议根据
19、实际需要来确定土地承包经营权的补偿范围，既要补偿直接损失，也要补偿间接损失，扩大补偿范围。这是因为土地征收不仅会导致土地及其附着物等直接损失，同时还可能发生可期待利益以及迁徙费等相关的间接损失。这些都是特定的土地承包经营权人因土地被征收所负担，而普通民事主体不会负担的“特别牺牲” ，只有综合补偿其所遭受的直接损失和间接损失，才符合“特别牺牲”的内涵。而对于那部分扩大的间接补偿可以考虑增加两个方面的补偿，其一，社会保障补偿，由征收方为失地的土地承包经营权人缴纳社会保障费用。其二，营业损失补偿，即对承包人在土地被征收前对土地进行的投入作出补偿。 2.补偿标准具体设计。参考国外立法例，在计算土地征收
20、补偿的标准上，市场比较法和收益还原法是采用较多的两种方法。前者的适用条件是存在比较完备的土地市场，而目前我国尚未建成城乡统一的土地流转市场，无法统一确定城乡土地市场价格，故暂时无法采用；而后者类似于我国现行的产值倍数法，对其种种弊端前已述及，故也不可采。基于当下中国国情，笔者认为在对土地承包经营权进行独立补偿的过程中，要对现行土地征收补偿的标准和算法进行调整和优化， “产值倍数法”的算法已经具有一定的滞后性，应该予以淘汰。建议采用区位定价法，将土地划分为不同的等级和区位，根据被征土地的实际所处区位以及所属的土地等级，分别制定不同的补偿标准。具体而言，该区位可以以被征地远离城市中心的距离或该地区的经济水平等确定。其次，可按土地的质量不同进行计算，如旱田和水田等，分别确定不同级别土地的补偿标准。 （三）完善土地承包经营权征收补偿程序 1.征地补偿程序法定化。不管是承包经营权补偿的讨论机制、征地用途的监督程序还是补偿标准的公开公示等程序都应该实现法定化，通
