1、1藏戏法律保护研究摘 要 藏戏是我国特有的一种世界级非物质文化遗产，法律保护的研究上多集中于知识产权法上、非物质文化遗产公约以及著作权等三个方面，多以公法和私法相结合的方式来保护藏戏。公私法相结合的法律保护方法虽然对藏戏的传承起到一定的作用，但更重要的是如何自发的让人们喜爱它，并自然而然的去传承。法律不应该强制人们去保护，更应该从多角度鼓励人们主动的传承。由此，本文拟打算从法经济学的角度去探索如何更好的发挥法律在藏戏保护中的作用。 关键词 藏戏 法律保护 非物质文化遗产 基金项目：西藏大学研究生高水平人才培养项目资助成果（编项目号：2015-GPS-057） 。 作者简介：张欠欠，西藏大学政法
2、学院，硕士研究生，研究方向：民族法学。 中图分类号：G124 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.278 一、藏戏及其研究的基本概述 生活在高原地区的藏族同胞有着自己独特的文化习俗，其中历史最为久远的当属藏戏，藏语文是阿吉拉姆。它起源于民间祭祀舞蹈、歌谣、传说故事以及后起的宗教神舞。多年来一直深受藏族群众的喜爱，至今在雪顿节最主要的节目还是不同剧种流派的藏戏表演。每当雪顿节来临，2各地不同流派的剧团就早早开始准备演出曲目。与其说雪顿节是酸奶节，倒不如说是藏戏节。在节日期间，会有不同剧种的藏戏在罗布林卡和布达拉宫后面的宗角禄公园进行义演，不论是藏族
3、群众还是来藏旅游的游客，都能感受到藏戏的魅力。本文所称的藏戏是对不同剧种、流派藏戏的统称，主要包括传统藏戏和现代藏戏。传统的宗教艺术，经过慢慢发展，加入以唱为主，诵、舞、表、白和技等基本程式再结合生活化表演，形成了广受群众喜爱的朗萨雯波 、 诺桑王子 、 卓娃桑姆等传统剧目。现代藏戏则是起源于 20 世纪 50 年代西藏和平解放，许多藏剧团体依据传统剧目进行再次创作，许多反映西藏变化和顺应时代潮流的新剧目开始应运而生。 文成公主是最成功的新剧目，不但深受藏族群众喜爱，还成为来藏的游客必去、必看的一个文化盛宴。新剧的成功不但促进了经济的发展，更是推动了藏戏的繁荣。有关藏戏的理论研究开始于上世纪
4、80 年代后，漫长的探究不仅为藏戏建立了完整的藏戏发展体系更是通过实际调查对剧种、流派进行细致具体的探索。当时的研究还处于认识探索藏戏的层面，而对藏戏保护的研究热潮起源于藏戏进入世界教科文的视线，被列入国务院批准文化部确定的第一批国家级非物质文化遗产名录的 2006 年。在现代化的冲击下，拥有非遗光环的藏戏的如何传承成为一个亟待解决的问题。 二、藏戏的法律保护 （一）从公法的角度 非物质文化遗产公约 、 保护世界文化和自然遗产公约和世界遗产名录中，都将具有特殊价值的遗迹、遗址、文化景观及自然遗3产列入世界遗产名录之中，又有多处条文指出各缔约国应将强对本国物质文化的保护，由此各国保护物质遗产的工
5、作都进行的非常顺利。但针对非物质文化遗产保护却不可同日而语。相较于物质文化，非物质文化更多的是其自身蕴含的文化价值。它是一个地区一个民族历史文化的凝结，是不可复制的精神文明隗宝。因此自 20 世纪 80 年代，越来越多的人意识到伴随社会经济文化的变革和生存环境的恶化，非物质文化正在遭受着毁灭性的打击。非遗保护提上国际议程最早是在 1989 年，一部关于保护传统和民间文化的建议的出台，使得非物质文化遗产的保护问题纳入研究者的视野，此后又有一系列强调非遗重要性的宣言。 “人类活瑰宝”和“人类口头和非物质遗产代表作”两项新计划使非物质文化遗产的重要性与日俱增。这些项目中取得的实施说明，新挑战下对非遗
6、的保护需要有新的规范。 藏戏最早在 2006 年被列入国家级非物质文化遗产名录。2009 年又入选世界级的人类非物质文化遗产代表作名录。对联合国的各成员国来说，缔约国有义务采取法律措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护，中国作为缔约国之一必须要遵守公约义务，由此对藏戏的保护是履行国际义务的需要。但是，从法律实施角度看，公约并不具有国内法上的效力，由此中国要履行国际义务就需要将公约的基本精神内化在国内法之中。也就是在我国的立法过程中，要加入保护非遗的因素在国家立法和地方立法之中。我国在履行公约义务的需要中正走在完善法的进程中。 （二）私法的角度 1.非物质文化遗产保护法： 4历经磨难曲折的非物
7、质文化遗产保护法终于在 2011 年 2 月 25日出台，这标志着我国非物质文化遗产保护工作取得了实质性的重大进展。我国的非物质文化遗产保护也如同韩国、日本开始步入到专门法保护的阶段。我国现行立法一直以来都是实行“统一而又分层次的立法体制” ，立法又分为地方立法和国家立法两部分。西藏自治区拥有国家赋予的根据本地方世纪情况出发的地方自治权。地方自治最核心最主要的就是地方立法，立法是一切法律活动的开端。从私法角度来看，仅这部尚处年轻时代的非物质文化遗产保护法 。但是无论是考虑到宗教信仰、风俗习惯、文化传统还是政治、经济、地理条件等，西藏都有着自己的独特个性。藏戏又是藏族历来传统文化的结晶，对于这种
8、独特的民族文化遗产，有必要在此基本法的指导下，考虑自己地区的特殊情况，采取特殊政策和灵活措施。这是宪法和民族区域自治法赋予自治地方的自治权。所有这些不同于其他行政区域的特点，为西藏进行地方立法提供了现实依据。截止到 2016 年 9 月份，并未有专门针对藏戏的保护措施出台。对藏戏的保护仅能从 2014 年自治区实施的西藏自治区实施办法中找到依据。一部通行全国的非遗法和一各通行整个自治区的办法，并不能对藏戏的保护起到实质性的保护。立法机关在开展非物质文化遗产地方立法工作时，在充分尊重藏族的风俗习惯的前提下，以法制的手段更好的保障藏族同胞的文化与经济权益。 2.知识产权角度： 知识产权法上的保护包
9、括专利权、商标权以及著作权三者。藏戏在知识产权上的保护，国内学者多从著作权的角度来论述。即把作为非物质文化遗产的藏戏作为一种知识产权的客体进5行保护。如飞龙在国外非物质文化遗产的保护现状中论述，日本文化财保护法和韩国文化财保护法他们都把物质文化遗产与非物质文化遗产作为一种文化财进行保护，文化财产是指私法上的财产权。行走在知识产权之外的藏戏艺术兼论民族地区文艺作品的知识产权构建一文中作者从藏戏作品出发，探讨了藏戏不适合知识产权法的规定情形。 非物质文化遗产保护模式研究中提出“无形文化标志权”的概念，是一种普的知识产权。 国外非物质文化遗产法律保护的模式简述一文中指出，美国通 IDS 规则，也就是
10、信息披露说明书规则来利用专利法对非遗进行法律保护。同样属于知识产权保护下的突尼斯则是采用著作权。其中专利法保护方面，李宗辉的非物质文化遗产的保护以知识产权法为中心的思考 ，作为知识产权法保护的客体是一种民间文化艺术作品，这种对具体的民间创作艺人独自创作的进行保护是可以的。不过，当这个文化艺术作品，没有具体的创作人，创作时间，那么这个知识产权又该归谁呢？作者对此没有答案。另外在陈庆云非物质文化保护法律研究 、曹新明非物质文化遗产保护模式研究等，都是提出知识产权保护的客体，但类似于藏戏这种没有确切传承主体的非遗恐怕无法适用。张林藏戏的法律保护一文，作者从洛克的财产权劳动学说，康德、黑格尔的“人格理
11、论”以及法经济学的角度来论证著作权法律制度对藏戏剧目保护的正当性。藏戏受到三重保护；一是作为非物质文化遗产被法律所保护，二是作为传统文化被保护，三是作为作品被保护。在这三种保护之中，其中作为作品被保护才是藏戏保护的重心。 文成公主的藏戏剧本，被著作权法保护了，一旦确定了归属，6从而不利于整体文化的传播。 3.行政法角度： 在公约中对非物质文化遗产采取的保护方式为“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”等多种措施。挖掘、整理、归档和研究，是保护非物质文化遗产的前提，只有先认识了解它的整个发展脉络，才能更好的提出有针对性的保护措施。具体到藏戏来说，只有通过挖掘、整理、归档和研究藏戏
12、才能弄清楚目前藏戏在传承过程中所存在的问题，从问题出发去寻求解决措施。藏戏和其他非物质文化遗产一样具有活态性，以人为载体，这就要求对其保护的关键是对传承人的培养和扶持。韩国自 20 世纪 60 年代起就开始进行传统民族民间文化的搜集、整理和归档工作，并于 1962 年制定了 文化财保护法 。从钞票上印地动仪到端午节申请非遗事件，抛去爱国主义情怀，我们应该看到在对人类文化遗产保护方面，韩国要远比我们做的好。 陈龙、王文革非物质文化遗产保护和国家文化发展战略一文，分析了我国非遗保护的重要性和迫切性，认为非遗保不仅是国家文化发展战略的内容，也是国家文化发展战略的重要途径和实施方式。 文化旅游视野下的
13、非物质文化遗产保护一文通过对非物质文化遗产的几个特性进行梳理和描述，说明了非物质文化遗产保护必须注意的基本问题，从国家与社会论述了非物质文化保护的重要性。 国外非物质文化遗产法律保护的模式简述文中指出，目前非物质文化遗产法律保护的模式有两种：一种是以日本韩国为主的行政法模式保护；另一种是以美国、突尼斯为主的知识产权法保护模式。我国非物质文化遗产保护起步较晚，模式、制度尚不7健全处于不断完善阶段。因此学习国外的法律保护模式很有必要。 在宪法和区域自治法中都明确赋予自治地方可根据本地区的特殊情况，进行自主立法的权限。 宪法是其他法律的母法，其中相关条款是藏戏保护可依据的最高准则。其中宪法第 4 条
14、、第 108 条、第 119 条，都明确规定，在进行资源开发中，对民族文化、语言要给与特殊照顾。藏戏是藏族古老的以传统语言进行表演的戏曲种类，在社会日益发展的今天，外来文化的冲击，自身发展环境的局限，使得藏戏越来越处于艰难的发展困境。正如杨长海在保护非物质文化遗产公约与西藏“非遗”法律保护中指出西藏非遗的法律保护仍缺乏地方立法、保护措施不到位、西藏非遗产权属不清晰的等问题，因而像西藏自治区非物质文化遗产保护条例的地方性行政立法，一方面是传承和发展西藏传统文化的需要，另一方面可为保护非遗提供完整法律架构。行政法对藏戏的保护主要是建立在以政府为主导的激励引导前提下，通过设定和实施行政激励以调动和激
15、发人们提供正外部性的积极性和创造性，但其局限性是难以兼顾对私权自力救济的规制。 4.从法律体系的角度： 法律体系角度下的非遗保护即对藏戏的法律保护不仅局限于国际法同时需要国内法予以衔接。我国的国内立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法权限划分体系。费安玲非物质文化遗产法律保护的思考中认为，非物质文化遗产的保护不仅是单方面的法律保护，比如知识产权、行政法、著作权法等，是一种体系化的法律保护，各个部门法共同保护促进遗产的传承和发展。法律保护客8体不是藏戏存在的某一状态，而是其活态传承的整个过程。费安玲提议非遗的法律救济在同已有法律的协调、社会惯例的协调和同我国承诺的国际保
16、护义务的协调的前提下，从预先性救济和补救性救济两个角度设计。前者救济方法主要是从财政补偿角度，后者则是带有惩罚性。将藏戏的整个传承都纳入到法律的保护范围之内，政府不仅对藏戏团、传承人予以财政补贴，更关键是对补贴之后的监督。陈庆云在非物质文化遗产保护法律问题研究中也提出在非遗法律保护立法中首先在立法指导思想上应树立保护与开发利用并重、立法原则上注重国内立法与国际保护接轨、从而建立公法与私法相结合的综合法律保护体系。 三、藏戏法律保护的现状及思考 目前对藏戏的法律保护主要有作为非遗纳入到非物质文化遗产公约的保护范围之内，作为传统知识受到世界知识产权组织颁布实施的保护民间文学艺术表达、防止不正当利用
17、及其他侵害行为的国内法示范条款 ，作为作品而受到著作权的保护。现有的保护模式在一定程度上促进了藏戏的发展、传承，但又有其自身的缺陷而不能充分发挥应有的作用。就笔者近在对拉萨市周边的藏戏团的基础上，发现有些剧团表现出蓬勃生机，而有的则由于资金问题而陷入困境。如雪拉姆民间藏戏艺术团在并入西藏圣地股份有限公司后，实现了产业化经营。通过产业化经营的职业化商业性的藏戏团相比较于传统的业余性非商业化的经营模式，那些职业性商业化的剧团生存、发展的更好一些，前景广阔。由于这些职业性商业化的剧团内部管理模式更现代化，易于被青年人接受。这些青年人进入剧团，将演唱藏戏当作一种职业，剧团或公司通过商业9性的演出，按时
18、给演员们发工资，解决他们的后顾之忧，以便演员们全身心的投入到藏戏演绎事业中。如杨长海教授在藏戏保护与文化认同：一种法社会学视角的分析一文，藏戏的保护关键在于保护藏戏的真实性、传承性、整体性，职业性商业化做到何种程度上才能既将藏戏推广出去，又能保持藏戏的原生态。 现有的研究多集中于运用知识产权法来保护藏戏，有的学着从著作权的角度，也有从商标、专利权的角度去思考。学者们的思考无疑为本文的写作奠定了良好的基础，通过对这些保护角度的反思。笔者认为现在藏戏法律保护的要务就是，制定一系列的以法经济学为指导的促进藏戏产业化发展的地方条例。试看我国对民间文化保护工作做得好的地方如云南、福建、贵州、安徽等，这些
19、地方通过制定规范化的地方性法规，使保护纳入法律轨道，为我国少数民族民间传统文化的传承、发展提供了法制保障。西藏有着独一无二的地域环境，在这里生存着勤劳勇敢的藏族群众，藏戏是他们世代相传的生活习俗。相比其他地区，藏戏更需要加强保护。但是，对其的保护缺乏地方性立法性的立法规范。截止 2016 年，区党委、区政府仅有一些办法、意见等政策法规出台，并不是具有地方法规的效力，缺乏相应的立法效力，对藏戏也缺乏专门性的立法规范。 藏戏是人类宝贵的非物质文化遗产，将藏戏产业做活，从法经济学的角度通过界定产权、由西藏自治区政府牵头制定正式的地方性法规。非物质文化遗产具有的一般公共产品特性及外部性，如果不明确界定
20、产权，由法律监督藏戏的传承，将会促使这种公共产品面临无人管理的窘境。 非物质文化遗产法的实施为藏戏的传承、发展提供了良好的外部10环境，却鲜少有对藏戏保护的实质性具体的实施规范。藏戏有着自己的特色和特殊地位，因此我国未来的立法须更多关注藏戏民事权利的完善，从源头上解决藏戏在传承中的问题而不是坐等国家的救济。 参考文献： 1曹新明.非物质文化遗产保护模式研究.法商研究.2009（2）. 2陈庆云.非物质文化遗产保护法律问题研究.中央民族大学学报.2006（1）. 3费安玲.非物质文化遗产法律保护的思考.江西社会科学.2006（5）. 4韩小兵.中国少数民族非物质文化遗产法律保护基本问题研究.北京：中央民族大学出版社.2011. 5韩小兵、喜饶尼玛.中国西藏藏族文化权利的法律保障.中央民族大学学报.2009（1）. 6李宜、辛雷乾.西藏民间藏戏队经营模式调研报告.西藏民族学院学报.2015（5）. 7贾丽.非物质文化遗产保护语境下藏戏传承与发展.戏剧研讨.2012（2）. 8刘志群.对保护和发展世界“非遗”代表作藏戏的思考.戏曲研究.2011. 9刘筠筠.民间文学艺术保护的立法探索与比较研.贵州师范大学学报.2005（6）. 10杨长海.藏戏保护与文化认同：一种法社会学视角的分析.传承.
