1、1董事勤勉义务判断标准问题探究摘 要 董事勤勉义务判断标准具有重要的价值，明确的判断标准对董事治理公司具有重要意义，然而我国的法律却没有予以明确规定。本文认为在借鉴外国相关规定的基础之上，对我国的董事勤勉义务判断标准进行完善，以客观标准为基础，在此之上再辅以对公司章程的准许，建立董事职业保险制度是可行的。 关键词 董事 勤勉义务 判断标准 作者简介：郑一展，浙江省平阳县人民法院民一庭书记员，研究方向：民商法 。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-268-02 在现代公司治理过程中，董事的作用正在越来越凸显，董事在公司中的地位越来越重要，董
2、事在公司中的权力也越来越大。鉴于此，为了保护股东的合法利益，保证公司的健康发展，对董事规定适当的义务越来越具有必要性。2006 年，我国公司法第一百四十八条第一款笼统地规定公司董事、监事、高级管理人员负有忠实义务和勤勉义务，但是对于具体履行标准没有予以明确。2014 年 3 月 1 日实施的新中华人民共和国公司法对此仍然没有加以规定。董事履行勤勉义务的判断标准是其勤勉义务的核心问题，直接关系董事责任赔偿问题，并进而影响股东利益和公司治理。因此，对董事勤勉义务的判断标准予以明确具有十2分重要的意义。 一、探究董事勤勉义务的法理基础 在探究董事勤勉义务判断标准之前，有必要搞清楚勤勉义务存在的法理基
3、础。董事勤勉义务的法理基础主要是解释董事为何要负担勤勉义务，这就必须从公司与董事之间的关系说起。对于两者之间的关系学界主要存在四种观点：代理与信托关系、委任关系、代理兼准信托关系、法定关系。代理与信托兼有说主要认为公司与董事之间的关系是代理和信托均兼有，理论支撑是英美法系国家和地区的公司立法与相关学说。委任关系择认为公司和董事之间是委任关系，当然委任人是公司，董事则是受托人，公司财产的管理与经营则是委托事项。此观点以日本学说为代表， 日本商法第二百五十三条第三款规定：“公司与董事之间的关系借鉴委任相关规定。 ”代理和准信托关系主张，从法律层面上说，董事主要公司的代理人，但如果定性为信托人也可以
4、，这种观点是代理兼信托的修正版本。法定关系则主张公司与董事之间的关系是一种法定关系，因为法律直接规定并赋予了公司董事的权力义务与责任，与公司的关系定性为法定更准确，另外就内在关系而言，董事与公司是不可以分离的“有机统一体” ，从公司外部看，董事则是公司的法定机关。 前面四种学说从不同的角度回答了董事和公司的关系，虽然各有各的立场，但无不表明董事须对公司承担包括勤勉义务在内的一系列义务。本文比较倾向于定性为委任关系。委任主要指一方当事人委托另一方进行某种积极作为，另一方表示承诺接受而成立的一种法律关系。可见，董事是承诺接受了公司的委任，从而取得治理公司的权力，也同时要承3担对公司的勤勉义务，即要
5、谨慎勤勉的管理公司事务。 二、外国的董事勤勉义务判断标准 相比来说，外国对于董事勤勉义务如何准确判断的研究更为透彻。具体而言，主要有以下三种观点：一是采取主观标准。主要判断公司董事是否实际履行了勤勉义务，是以董事实际具备的履行能力为标准判断其是否尽全力。二是采取客观标准。主要判断董事履行勤勉义务是否达到实际效果，是以董事的义务履行是否达到作为一个董事所被合理期待的取得成果为标准。三是采取主客观相统一标准。判断公司董事勤勉义务的履行主要参照普通董事在类似公司、相同职务及相似情况下所应具备的注意、知识和经验程度作为判断标准，如果董事的知识经验和资格明显高于上述标准时，则应当以该董事是否全力贡献出了
6、他所实际具备的全部能力作为判断标准。下面结合美国、日本的具体规定对这些标准予以介绍。 （一）美国董事勤勉义务的判断标准 美国的董事勤勉义务判断标准通常认为采取的是客观标准。美国2002 年标准公司法第 8.30 节明确了公司董事勤勉义务的衡量标准有：“（a）公司董事会的全体成员在履行职务要做到：（1）善意作为（2）以其认为合理并以追求公司最大利益为目的而积极作为。 （b）董事会或其成员，在行使领导决策职能或者履行监督职能时，应当借鉴类型情形下其他人员完成情况并尽最大合理谨慎来具体履行职能。 ”虽然法律做出了这样的规定，但是规定的这一标准比较抽象与模糊，在司法实践中法官难以把握，因此经过长期的研
7、究，司法实践中在处理类似案件的时候，4同时采用“商业判断规定”来解决董事勤勉义务相关问题。 “商业判断规定”是美国独创管理方法，其内容根据美国法律研究院 1994 年的公司治理原则：分析与建议第 4.01 条（c）项的规定即如果董事经济管理判断时具备以下三个前提，就应当认定为诚实履行了该义务：（1）与交易无任何利益关联；（2）客观形式上第三人有理由相信其是根据有关商业信息在当时情况下做出合理的判断；（3）该项经验判断客观来讲是实现公司最大利益化。由此可见， “商业判断规定”可以减轻董事的责任，使其能够在公司治理过程中，减少对因决策、管理失误而承担赔偿责任的顾虑，以更大的激情去为公司谋得最大利益
8、。 （二）日本董事勤勉义务的衡量标准 根据委任关系来看公司是委任人，董事是受任人，主要依据是日本民法典第 644 条：“受托人负有按照委托的本意，以善良管理人的注意处理委托事务。 ”所以，日本也采取的是客观标准。但是日本却没有像德国规定的那么严格，而是和美国相似，规定了对董事的一些免责情形，但这规定和“商业判断规则”却不一样。如日本公司法第 425条：“第 423 条第 1 款的责任，在该高级管理人员等（指董事、会计参与、监事、执行官或会计监查人笔者注）对执行职务善意且无重大过失时，可以以从承担赔偿责任的金额扣除相关金额的合计额后所得的金额为限度，经股东大会决议免除。 ”第 426 条也规定了
9、可以在公司章程中规定，在董事执行职务善意且无重大过失的场合，由董事的过半数同意予以免除责任。日本的这种做法能够有效判断董事是否履行了勤勉义务，也能够在一定程度上免除董事的后顾之忧，使其能够充分发挥才能，5抓住商机，为股东和公司谋取最大利益。 三、我国董事勤勉义务判断标准存在的问题及完善建议 在研究了外国的规定之后，有必要回顾我国的相关法律规定，从中发现我国存在的问题，在借鉴外国先进经验的基础之上，寻找到问题的解决之道，从而予以完善。 （一）我国董事勤勉义务判断标准存在的问题 我国公司法对于董事勤勉义务没有相关具体标准，而在 2005 年修改的时候，加入了关于董事勤勉义务的规定。2005 年修改
10、后于 2006 年施行的公司法第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 ”此外，中国证监会颁布的上市公司治理准则第三十三条规定，董事应以实现公司和全体股东的最大利益为目标，忠诚、勤勉地履行职责。第五十条规定，独立董事对公司和全体股东负有诚信、勤勉履行义务。另外， 上市公司章程指引在第九十八条也明确了董事勤勉义务的具体内容。这些就是我国现有法律法规对董事勤勉义务的规定。仔细思考这些规定，只是简单以董事负有勤勉义务之类的笼统说法一言带过，但是对于董事勤勉义务的判断标准仍然没有进行具体地明确。即使2014 年 3 月 1 日
11、将实施的公司法依然没有规定，使董事勤勉义务的判断标准依然没有明确。 从上述我国关于董事勤勉义务的规定不难看出其中存在的缺陷：首先，对于董事勤勉义务的判断标准没有予以明确，这将导致司法实践中对董事是否真实履行勤勉义务的情况难以判断，进而对董事和公司之间6的产生纠纷难以解决。其次，我国公司法对其规定较少，而上市公司治理准则和上市公司章程指引虽有规定，但其法律效力比较低，并且其适用范围主要限定于上市公司董事，所以没有普遍性效力。最后，随着现代公司治理模式的不断发展，股东大会职权主义逐渐转向董事会职权主义，董事会享有更多更大的权力，董事建言献策决定的职务执行行为对公司和其他利害关系人影响很大，因此，现
12、代股份有限公司的董事不能再像传统公司的董事那样，以不变应万变。另外，现代股东对董事的期待也远不是以前的保护公司利益及执行股东会决议那么简单。在当前危机四伏的市场经济中发现商业机遇，握商业机遇商机，实现公司利益最大化。这对董事执行职务行为时应具备勤勉义务明显有了更高更严的要求和标准。而我国目前对董事勤勉义务的简单规定完全不能适应这样的需要，不能为董事履行勤勉义务提供应有的法律保障。 （二） 我国董事勤勉义务判断标准之完善 在借鉴吸收外国的相关规定的基础上，对我国董事勤勉义务的判断标准的完善可以从以下几方面入手解决。 第一，具体明确公司董事勤勉义务的客观履行标准，采用客观标准比较适宜。因为主观标准
13、容易产生对能力强的与能力弱的董事二者不公平现象，因为能力高者其所负担的要求和责任更重一些，并且大多数国家也都在将董事勤勉义务标准规定为客观标准。所以，我国采取客观标准不仅可以避免采取主观标准的悖论，而且还能够顺应潮流。采取客观标准，用善意第三人在类似的职位类似的情形下做出的勤勉义务履行情况为参照标准，也将有利于司法实践中法官在处理类似案件时予以评判。7第二，赋予公司章程对董事勤勉义务再明确具体化的权力。虽然法律允许采用客观标准对董事勤勉义务履行情况进行判断，但是这只是一个普遍性规定，现代公司的具体情况十分复杂，仅仅依靠法律的规定是不行的。而公司章程作为公司自主管理发展的产物，对规范公司董事职责
14、履行和公司的管理经营具有重要引导作用。准许公司章程在遵守法律的基础上，结合本公司的实际情况，对董事勤勉义务的内容详细加以规定必然会对董事治理公司产生法律无可替代的作用。 第三，建立董事职业保险制度。现代的社会发展迅速，信息瞬息万变，可能董事在作出决策时已经十分谨慎、勤勉，但最终依然出错，从而要董事承担责任。如果建立董事职业保险制度，在董事决策出现瑕疵导致最终承担责任时，董事则可以通过保险来分散自己的责任，从而减轻自身负担。同时，董事职业保险的建立，也能够使董事在决策时减少要承担失败的风险顾虑，大胆决策，勇于开拓，充分发挥企业家冒险求利的精神，争取实现公司利益的最大化。 参考文献： 1曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究.中国法制出版社.2005. 2沈四宝编译.最新美国标准公司法.法律出版社.2006. 3夏利民.董事谨慎职责与经验判断规则之关系刍议以美国法为视角.比较法研究.2010（6）. 4崔延花译.日本公司法典.中国政法大学出版社.2006.
