1、1基于基础理论与方法论视角论我国破产欺诈犯罪的规制摘 要 破产欺诈在实践中时有出现，给股东、社会等带来巨大危害。我国刑法并无破产欺诈罪之罪名，本文基于基础理论和方法论视角，对我国破产欺诈罪理论基础和立法的必然途径进行了阐述，对该罪立法方法进行了示例分析。 关键词 破产欺诈罪 法定犯理论 类型化思维方式 作者简介：王梦科，中国石油大学（华东）文学院；曹爱民，滨州市滨城区人民法院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.313 破产不等于犯罪，但破产无罪应只限于“诚实而不幸”的破产者。在现代破产法理念下，对破产中某些不诚实的行
2、为有选择地予以犯罪化，不仅是对破产免责主义的必要辅助措施，从另一个方面看，也是对古老的破产有罪观念的根本性修正。在所有的破产犯罪中，破产欺诈罪均作为各国破产犯罪的刑事立法中的重点，是刑法理论研究的重点，同时，也最为司法所重视。 破产欺诈罪是最为典型的破产犯罪，在破产犯罪体系中处于核心地位，有时讲到破产犯罪指的就是破产欺诈罪。 所谓破产欺诈罪，学界一般认为是指行为人违反破产法的规定，在法定期间内通过隐瞒真实情况或者捏造虚假情况的方式，导致破产财产2减少或者破产财产的负担增加，或者使破产财产状况不明，从而损害债权人和其他关系人利益的行为。 我国刑法尚无破产欺诈罪之罪名，涉及破产欺诈行为的妨害清算罪
3、、虚假破产罪等，因立法的不周延，已经与我国经济、社会发展的现实不相适应，对破产欺诈行为的犯罪化势在必行。 一、破产欺诈犯罪立论基础：法定犯理论 （一）破产欺诈犯罪是典型的法定犯 法定犯是意大利刑法学家加罗法洛作为自然犯的相对定义提出的观念，他认为法定犯罪人“之所以犯罪，主要在于违反了法律，行为人不表现为任何道德低下。 ” 也就是说，法定犯的行为本不具有伦理上的非难性，因此不具备犯罪的特征和刑罚处罚的属性，但由于国家在进行管理过程中颁布了大量的法律规范，行为人如果违反这些规范，国家规定必须予以刑罚处罚，该行为也就具备了承担刑事责任的基础。一言以蔽之，行为人之行为之所以符合犯罪的构成要件，与国家政
4、策具有正相关性。随着全球市场化时代的到来，一方面将会不断出现市场失范效应的现象，同时，将催生大量的为市场提供交易安全环境的法律规范。而与此相关的市场主体、行为及控制的法律体系，较大程度上淡化了法律传统的自然成分，体现在刑法中即为法定犯范围的增生。 学者断言，随着风险社会的到来，法定犯时代随之到来。 破产犯罪特别是破产欺诈罪，虽然随着破产制度的产生就已存在，是比较古老的犯罪类型，且与属于自然犯罪范畴的诈骗罪行为特征具有相似性，如采取隐瞒真相的方法非法占有财物的目的，但有时破产欺诈3行为的目的并非为了自己占有财物，而是成全他人的不法利益；而且有的行为在债务人未破产的情况下本不构成犯罪，如个别清偿行
5、为等。总之，破产欺诈行为只有在法律明确规定的情况下才构成犯罪，且因国情的不同而对罪的规定性亦相异，故与作为自然犯的诈骗罪不同，具有明显的法定犯特征，属于典型的法定犯范畴。因此，在对破产欺诈犯罪的行为构成要件、违法性及有责性的规定方面，应当遵循法定犯的相应规则，体现法定犯的特征。 （二）破产欺诈犯罪行为的典型特征：双重违法性 行为具备刑罚可罚性的前提是对法律的违反，这是罪刑法定主义最基本的要求。与自然犯不同的是，法定犯的不法行为不仅仅是对刑法规范的违反，更是首先对其他非刑事法规范的违反。也即行为的违反性首先是有关行政、经济等法律规范的判断，而后才进行刑法规范的评价。从另一个角度来讲，行为的刑法违
6、法性的评价要以其他部门法的违反为前提，如果没有对应的前置性部门法规范作铺垫，该类行为的刑法违法性就无从判断。因此，法定犯行为构成的典型特征是双重违法性，既违反了前置性法规范，又违反了刑法规范，两种规范之间是相互依存关系。由于作为前置性规范的部门法是国家对社会生活管理的主要手段和方式，随着国内外形势的变化，国家政策的调整，这些法律也将随之发生相应的变动。基于此，法定犯行为的构成要件亦会发生变易。故变易性成为法定犯另一个显著特点。就破产欺诈行为的犯罪化来讲，刑法的规定必须与破产法规范之间建立一种对应关系，国民才能对该类犯罪具有正确的认识，对自己的行为形成预测性判断，犯罪预防的效果才能达到。相4应地
7、，破产欺诈犯罪行为必具备双重性及变易性的特点。 （三）我国破产欺诈犯罪规范的现状 破产犯罪是典型的法定犯，具有双重违法性。而且，刑法中犯罪行为构成的描述不能脱离前置性法规范的范畴，两者是对应关系。但反观我国对破产欺诈行为的刑事立法和破产法规范，实际上形成了“两张皮”现象，对于破产欺诈行为的规制，两部法律其实是在自说自话，消弱了刑法的规范功能。考查现行刑法，妨害清算罪及虚假破产罪的行为构成与破产法上的破产欺诈行为应是对应关系，也只有这样才能构筑起扼制破产欺诈犯罪的防线，强化国民对破产欺诈罪的预测，规范自己的破产行为。但刑法及修正案却始终不能与新、旧破产法的相关规定相衔接，这不仅反映了我国刑事立法
8、技术的不成熟，而且主要是无相应的立法理论相支撑。我国关于破产欺诈犯罪的立法并未随着前置性的破产法规范及时地废、改、立，明显滞后于破产欺诈行为扼制的现实需要，法定犯变易性特点亦无从体现。 二、破产欺诈犯罪立法的必然路径：类型化思维方式 （一）类型化思维方式：规则与适用 基于客观主义刑法方法论立场，类型化思维方式得到我国学者的推崇。 “类型化思维方式，是借助于（介于抽象概念和具体概念之间的）类型化概念，进行类型化思维的一种方式。 ” 与概念性思维方法相比较，类型化思维是一种介于抽象的一般性与具体的个别性之间的“中观”意义上的视野。 作为重要的刑法思维方式，类型化思维在刑法立法和司法方面均有5其发挥
9、的天地，着眼于立法方面的运用，刑事立法上的类型化思维，指刑法分则条文对各种犯罪应当进行类型性的描述。 一般认为，从宏观上讲，类型化在刑法立法上的运用有横向类型化和纵向类型化之功用。前者指篇章结构的类型化，特别是刑法分则章或节之间以及个罪之间犯罪客体横向比较的类型化，后者指法条的类型化，如章、节及个罪纵向排列的类型化。当然，类型化思维方式于微观方面，特别是在罪状方面的运用更独具优势。可以提高刑法立法的概括性，且能够满足罪刑法定主义明确性的要求。 （二）类型化不足导致破产欺诈犯罪规范功能缺陷：立法精细化的短板 学者指出“越细密的刑法漏洞越多，而漏洞越多越不利于刑法的稳定。 ” 我国刑法修正案对虚假
10、破产罪罪状采用了例示的方法，不但列举了两种典型破产欺诈行为，且根据其概括性的条款可以指向现行破产法的相关规定。但现行破产法对破产欺诈行为采取了精细的列举的立法例，从效果上虽可防止司法的肆意，只是由于没有相应的兜底性条款，必将难以对未来相似甚至相同的破产欺诈行为予以规制，从而形成法律适用的漏洞，为司法解释的“异化”留出了余地，有损于刑法的稳定性、明确性。其实，因兜底性条款涵摄力强，包容性大，因此，破产欺诈罪的构成要件必须在类型性的基础上采用例示法，才能适应现代国家对愈演愈烈的破产欺诈行为完全规制的需要。 三、例示法：破产欺诈犯罪立法方法的最终选择 相对于自然犯来讲，法定犯更加适合运用类型化方法来
11、设置罪状。基于自然犯和法定犯本身的性质，自然犯的预测性较法定犯要强得多，6自然犯多采用简单罪状，法定犯则需要采用叙明罪状，罪状的设置采用“例示法”比较合适，即以“条”下设“项”且采用“兜底条款”的方式。例示法的立法技术即将个案列举法与概括性条款相结合，这样，在保证刑法的安定性的同时，又能保证刑法适应不断变化的社会生活实践。在具体运用时，尤其是在适用兜底条款时，应当遵循同类解释的规则，受立法者所列举事项的限制，即能够入罪的行为必须与列举事项具有类似性和等价性。 我国破产法对破产欺诈行为进行了列举规定，但没有概括性条款与之相结合，因而不具备开放性要求。在对破产欺诈行为通过类型化入罪时，遵循例示法的
12、技术规则要求，应将破产法所规制的各种典型行为特征进行概括，作为兜底条款予以规定，以形成完整的罪状描述。 总之，破产欺诈行为首先违反了破产法规范，应适用民事、行政的手段予以规制，只有确实有必要将其纳入刑法的边界之内时，破产欺诈行为的犯罪化才具有完全正当性基础。因此，对破产欺诈行为应当适度犯罪化，不具有刑罚处罚正当性的行为应排除在刑法的边界之外。 注释： 陈正云、孙福全.企业破产与破产操作.法律出版社.1998.234. 霍敏.破产案件审理精要.法律出版社.2010.287. 加罗法洛.犯罪学.中国大百科全书出版社.1996.20. 储槐植.要正视法定犯时代的到来.检察日报.2007 年 6 月 1 日，第 3版. 周光权.刑法客观主义与方法论.法律出版社.2013.16. 7张明楷.刑事立法的发展方向.中国法学.2006（4）.28. 张明楷.妥善处理粗疏与细密的关系 力求制定明确与协调的刑法.法商研究.1997（1）.15. 赵春玉.刑事立法的类型化逻辑与路径.甘肃政法学院学报.2014（5）.91.
