1、1军队境外反恐的问题思考及法律应对摘 要 军队境外反恐是我国军事力量走出去的一项新课题，在明确该军事行动概念的基础上，提出权限、职能、装备使用及责任四个问题思考，并积极寻找法律应对，是新时期依法治军的客观要求，也是我国积极应对恐怖主义问题的重要一环。 关键词 军队 境外反恐 问题思考 法律应对 作者简介：孙啸天，中国人民武装警察部队学院研究生一队。 中图分类号：D815 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-141-03 2016 年 1 月出台实施的中华人民共和国反恐怖主义法 （以下简称反恐法 ）第 71 条规定， “中国人民解放军、中国人民武装警察部队派员出境执行反
2、恐怖主义任务，由中央军事委员会批准。 ”军队参与境外反恐有了法律依据，但是在具体实施过程中将会产生一系列的问题，本文试针对这些问题进行思考并提出法律应对。 一、军队境外反恐概述 （一） 对恐怖主义的界定 要明确境外反恐的概念，首先应对“恐怖主义”进行准确的定位，反恐法中将恐怖主义定义为“通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。 ”恐怖主义活动的主2要形式包括暗杀、绑架、爆炸、劫机、纵火、投毒和恐吓等，表面上看来这与一般意义上的犯罪行为并无二致，但恐怖主义的特殊性在于其具有政治性的根本动机，是一种
3、政治行为。恐怖行为也涉及暴力的使用，但是它本质上并不是严格意义上的交战行为，只能被视为非战争行为或战争之外的暴力行为，如果是战争行为，应使用战争法，交战双方都应遵守战争法规和惯例，交战主体仅限于双方合法的战斗员，平民不能参战，民族解放运动所从事的包括武力斗争在内的行为同样不应被视为恐怖主义罪行。 （二） 军队主体的特殊性 我国参与境外反恐的军队包括中国人民解放军和中国人民武装警察部队，二者都属于国家武装力量。与公安警察有所不同，军队是国家武力的象征，对外具有宣示国家主权的意思，因此军队的行动在政治上具有敏感性，行动的决定和实施都需要更加慎重，国际上的反恐公约对国家军队参与反恐也持审慎态度， 反
4、国际恐怖主义全面公约第 20 条第2 款规定， “一国军事部队为执行公务而进行的活动，由国际法其他规则予以规定，因此不受本公约管辖。 ”正如黄瑶在联合国全面反恐公约研究基于国际法的视角一书中写到：“武装部队 问题是拟定公约的最大难题之一” 。 （三）境外反恐的概念 境外反恐在“境外”一词上的理解不存在争议，即行动实施地点在中国国边境以外，可能置于他国境内或尚未确定国家归属的地区，抑或是他国领海、领空，甚至可能是公海、公空。而对“反恐”的理解则分3为狭义和广义之分，狭义的反恐即打击恐怖组织、处置恐怖主义事件，广义的反恐是指全方位的反对恐怖主义活动，还包括恐怖主义预防、解救人质和受害人员救助等。从
5、近些年来发生的恐怖主义事件造成的后果来看，反恐工作不能仅限在狭义的范围内开展，因为这是一种治标不治本的行为，必须将反恐工作置于多元全方位的广义框架内进行才能取得实际效果，本文也是在广义的视角下讨论“反恐” 。 二、军队境外反恐的问题思考 （一）权限问题 军队是否具有参与反恐的权力或者说义务，应当从军队本身的性质进行讨论。武装力量是具有最强的对抗能力的社会组织，是为国家或政治集团所特别倚重，是归属于国家或者政治集团的， 因此这个问题可以转化为国家或者政治集团是否有权派出军队参与境外反恐任务。国家反恐的权利体现在国家在国际法上享有的自卫权这一基本权利，而义务体现于通过国际条约承担的国际义务（目前国
6、家武装力量参与反恐行动的观点尚未达成共识，相关国际条约未制定出） ，所以说，军队参与境外反恐更多的是考虑国家利益的因素，即从国家自卫权出发。考虑到军队具有最强对抗能力的性质，不可避免地要讨论境外反恐是否会影响他国内政的问题，这里只是简单提出在国际法框架下需要注意的三个反面，具体责任将在下文阐述，一是在反恐问题上，不应适用双重标准。即各国军队参与反恐应该遵循统一的标准规定，反对霸权主义和强权政治；二是不应以“反恐为名” ，实施所谓“预先自卫” ，一国行使自卫权必须以不侵害他国合法权益为前提；三是反恐无法成为违反国际法义务的理由。4综上所述，我国军队参与境外反恐必须是在国家利益受到恐怖势力威胁或损
7、害的前提下进行的，且不应损害他国的合法权益。 （二）职能问题 中华人民共和国国防法在第十一章对外军事关系中规定， “中国独立自主地处理对外军事关系，开展军事交流与合作，支持国际社会采取的有利于维护世界和地区和平、安全稳定的与军事有关的活动。 ”军队境外反恐无疑属于对外军事活动的一种，职能的行使是获得法律支撑的，但是具体职能有哪些，目前尚无法律依据。 中华人民共和国人民武装警察法中关于武警担负反恐任务的规定较为抽象，表述为“参加处置恐怖袭击事件” ，既没能将恐怖活动的范畴概括全面，也未明确具体的反恐职能。而 2015 年 7 月出台实施的新国家安全法为解放军“走出去”提供了法律依据，是军事立法上
8、的一大进步，美中不足的是，该法虽然提到了军队开展国际军事安全合作、实施联合国维和、国际救援、海上护航和维护国家海外利益的军事行动，但并未提及军队境外反恐的具体事项，同时该法第 33 条虽然规定“国家依法采取必要措施，保护海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益，保护国家的海外利益不受威胁和侵害”但必要措施是什么措施没有明确，军事行动能否作为最终必要措施还不确定，可以说，目前我国对于军队境外反恐的规定存在法律上的缺失。军队和警察在境外反恐上的职能是有所区别的，警察的暴力性和军队相比要弱化很多，境外行动更容易为各国所接受，国际刑警组织、上海合作组织等国际警务合作组织成立较早，运行机制也较为成熟，警
9、察在境外反恐中天然具有侦查权、调查取证权、抓捕权和引渡权等，而军队作5为最高程度的暴力组织，在境外反恐中则更应侧重于打击摧毁恐怖目标，受到的约束也更加严厉。从国家安全法中列举的军队境外行动类型来看，军队境外反恐职能可包括以下几项：参与国际军事反恐合作；参与遭受恐袭地区的人道主义救援；海上护航；当海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益可能或已经遭受恐怖威胁时进行保护；此外还应具有追捕从中国境内逃窜至境外的恐怖分子的职能。当然，这些职能的实施必须是在国际法的框架下进行，并且得到相关境外国家或地区的法律允许。（三）装备使用问题 武器装备的使用是军队参与境外反恐的关键因素，根据联合国宪章和国际人道主
10、义法规定，大规模杀伤性武器肯定是排除在外的，多国作战联合条令中将反恐怖列为非战争军事行动，有学者认为，军队在国外从事非战争军事行动，可资借鉴的是联合国维和行动有关使用武力的限制性规定，按照维和行动的指导原则，维和部队只携带轻型武器，除自卫外不得使用武器，这里的自卫是指“在部队营房、车辆和人员遭到攻击时，用和平方法和说服手段失败后，由部队司令作出决定，才能应用最低限度的武力。 ” 不过从中国近几年来参与的双边反恐军事演习来看，境外反恐的武器装备使用朝着多元化、机动化、重型化发展，这也与恐怖活动手段的升级相适应：中塔“协作 2006”联合反恐军事演习中，我国直升机部队首次转场飞赴境外并在陌生空域和
11、地域进行复杂实战条件下的机降演习科目。 “和平使命 2013”中俄联合反恐军事演习中，中方参演部队在俄罗斯境内车里雅宾斯克州出动了 5 架歼轰-7A飞机、4 架直九武装直升机、坦克战车等装备。 当然，双边军事演习是6建立在两国互信基础上的友好合作，装备使用也是在双方接受的前提下进行的，和真正意义上的境外反恐还是有所区别的，只有从法律上对武器装备的使用种类、方法、限度等进行规制，才能有效保证我军的战斗力。 （四）责任问题 保罗?吉尔伯特在新恐怖与新战争一书中写到， “军事行动不能制造近乎无风险的军事环境，这种军事行为本身易于狂热，不顾一切，从而演变为极端暴力。 ”境外军事反恐行动的消极影响主要包
12、括三个方面：对国家主权的侵蚀，对国家领土完整和司法主权的侵害以及武力的滥用。由此产生的责任问题分为两类：一类是国家责任，一类是军人责任。国际法上的国家责任，也称国际责任，主要是指国家对其国际不法行为所承担的责任， 国家对国际不法行为的责任条款草案在第二部分“一般国际责任的内容”中规定：一国实行的国际不法行为引起的国际责任，产生法律后果、实施了国际不法行为的责任国有下列义务：（1）继续履行；（2）停止；（3）不重复；（4）赔偿。对国际不法行为造成的损害充分赔偿，应单独或合并地采取恢复原状、补偿和抵偿的方式。抵偿可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种合适的方式。虽然国际法上有对国家责任的承
13、担内容和方式都作了规定，但是对军队反恐行动是否侵犯了他国合法利益的界定仍存在争论了，许多情况下各国的争端并不是产生于对于国际条约的不同解释和适用，而是出于政治原因对恐怖主义问题有所取舍。 中国在派出军队参与境外反恐的过程中若产生国际责任，该如何化解争端成为需要研究的新课题。另外，若军人在军7事行动中违反刑事责任就涉及到涉外刑事司法管辖的问题，从当今各国国内法和主要国际条约关于境外部队人员行使司法管辖的规定来看，主要有两特点：一是派遣国大都以本国管辖为常态，以接受国管辖为例外；二是派遣国和接受国以犯罪当事人的身份以及所犯罪行的性质、侵犯对象等来划分双方的刑事管辖权。这些特点背后，实质上都是围绕国
14、家主权原则展开的，无论是从国家利益还是军人利益出发，都应该尽快完善相关国内立法。 三、法律应对 前文提到的四个问题是我军参与境外反恐亟需解决或明确的问题，只有从法律上做好充足的准备，才能树立和维护我军正义之师、威武之师的形象，才能保证任务的顺利执行。作者试从国内法和国际法两个角度，阐述法律应对之策。 （一） 国内法角度 1. 发挥宪法的根本法作用：宪法作为国家的根本大法，是国家一切事务的最高法律依据。在依法治军的今天，中央军委派遣军队力量参与境外反恐必须要有宪法依据。我国宪法序言中规定， “中国为维护世界和平和促进人类进步事业而努力。 ”第 29 条规定， “中华人民共和国的武装力量属于人民。
15、它的任务是巩固国防、抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。 ”我军境外反恐行动正是我国为促进世界和平作出的努力，是宪法精神的体现，也是武装力量任务的深度表现，是符合宪法规定的。但是，我国宪法对国家机构规定的一章中，除了中央军事委员会外，其他机构均规定了相关职权，而8中央军委的职权在宪法中还是一个空白，建议立法者在宪法中补增中央军委的职权，并在第 29 条武装力量任务的法条中增加军队参加非军事行动的相关内容，令军委决定军队参加境外反恐行动真正做到“师出有名” 。2.发挥军事法的主导性作用：人民军队作为军事行动的主体，其特殊性决定了国防法 、 人民武装警察法 、
16、 兵役法等军事类法律的主导性作用。 国防法第 8 条表明了我国维护世界和平的对外军事关系，是我军行动的原则导向，也体现了前文提到的在自卫前提下的境外反恐权限。军事法中虽然规定了我国武装力量的种类、任务，但由于法律出台时间较早，其中均未规定非战争军事行动的相关内容，程序性的规定也几乎是空白，可分两步加以完善：一是在上位阶的法律中增设原则性法条，二是根据军事法规军事规章条例制定相应的军事法规或部门规章，如人民解放军遂行反恐任务规定或人民武装警察部队反恐细则等，将军队境外反恐的职权、任务、武器装备使用、责任以列举或概述的形式通过法条确定下来。 3.发挥法律法规的保障性作用：反恐任务是一项全方位的立体
17、化工程，具体到军队的境外反恐行动上，体现在情报搜集、后勤保障、责任追究、舆论引导等多个方面，此时，法律法规的保障性作用将大大体现。例如我国刑法中的属人管辖原则和普遍管辖原则为军队实施境外反恐以保障我国境外公民、组织或机构的安全提供了国内法依据，同时也是追究行动中违法犯罪军人刑事责任的依据；治安管理处罚法 、 刑法中关于网络安全的规定和正在起草的网络安全法等法律法规为9打赢信息战、舆论战提供了保障；行政类法规中对行政征用和行政征收的相关内容进行了规定，为军事行动提供了一定的后勤保障。法律法规相较于军事法，规定得更加全面和细致，应充分发挥其保障性作用，保障军队境外反恐的顺利开展。 （二） 国际法角
18、度 1. 全球性反恐公约的普遍适用性：包括联合国官方以及国际法学界在内的国际社会一般认为，当前全球性反恐公约主要有 13 项，可根据其主持制定的主体不同分为两类：一是联合国制定和通过的全球性反恐公约，共 5 个 ；二是联合国专门结构（主要由联合国三个专门机构即国际民用航空组织、国际海事组织和国际原子能机构）所制定和通过的全球性反恐公约，共 8 个 。这些专门用于防止及惩治恐怖主义犯罪的国际公约突出地体现了针对某具体犯罪行为方式的惩治措施的目标性，以及强调国际合作及区域合作的重要性和方法，中国作为联合国常任理事国之一，当然适用全球性反恐公约，在这些公约规制下采取的军事反恐行动天然具有正义性和正当
19、性，应充分利用其普遍适用性特征，树立负责任大国形象。 2. 区域性协定的特别针对性：恐怖主义活动具有很强的政治性和地区特性，各个国家的反恐重心也不尽相同，结合国情开展有针对性的区域反恐合作是有效打击跨境恐怖主义的重要手段，据此签订的双边或多边条约成为国家之间共同反恐的法律依据。目前我国参与制定的具有代表性的双边或多边条约主要有：打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约和中国分别与吉尔吉斯斯坦、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、巴基斯坦、俄罗斯签订的打击“三股势力”合作协定。这10一系列区域性协定都是针对“三股势力”恐怖主义的打击，具有很强的针对性，有利于形成地区性安全和联动性反恐。 四、结
20、语 在恐怖主义全球肆虐的今天，军队境外反恐的作用越来越明显，它既是国内反恐的补充完善，也是国家军事力量的形象展现。但是，任何军事行动都必须在法律的约束下进行，否则可能成为非正义的侵略扩张行为，只有从问题出发，积极寻求法律应对之策，才能为我国军事力量走出去提供法律保障。 注释： 盛红生.国家在反恐中的国际法责任.时事出版社.2008.6-7，161. 国家武装部队有时也被称为军事部队，或简称军队。国际法上，武装部队一词一般在武装冲突的情形中使用，而军事部队一般多用于和平时期。实际上， “武装部队”和“军队”两个名词常被交替使用。 薛刚凌、周健.军事法学.法律出版社.2006.97-98. 谢丹.“非战争军事行动”法律问题的初步研究.西安政治学院学报.2008，21（3）. 中塔联合反恐军事演习亮点频现.人民网.2006 年 9 月 24 日. “和平使命 2013”中俄联合反恐军演拉开战幕.搜狐军事.2013 年 7月 28 日. 关于防止和惩处侵害应受国际保护人员的包括外交代表的罪行的公约 、 反对劫持人质国际公约 、 制止恐怖主义爆炸的国际公约 、制止为恐怖主义提供资助的国际公约 、 制止核恐怖主义行为国际公
