1、1末位淘汰制度的合法性探究摘 要 用人单位并非单纯是以集结社会精英为目的，为国家分担一定的社会责任对其来说也是必不可少的。末位淘汰制度合法性问题之所以值得关注正是因为它本身就是用人单位行使自主决定权的自由与公权力机关为保障社会公正与稳定进而介入其自由空间之间的博弈。本文将用人单位适用末位淘汰单方解除劳动合同作为主题，主要围绕两条思路展开：其一为从我国现行立法角度探讨用人单位以末位淘汰制度与劳动者单方解除劳动关系的合法生存的空间；其二为跳出传统的思维框架，从用人单位制定内部劳动规则的程序是否存在改进的空间进行探讨，由此将末位淘汰制度合法性探讨的时间线索提前。最后，结合我国地方立法对于非过失性解除
2、的突破寻找末位淘汰制度在我国的出路。 关键词 末位淘汰 非过失性 单方解除 劳动合同法 作者简介：杨灵霏，中国政法大学法律硕士专业。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-032-03 即便在市场经济环境下，盈利不应为用人单位运行的唯一目标，承担起国家赋予其的社会责任同样重要，这是我国劳动法以及大部分国家劳动法作为社会法的价值取向。这意味着，在激烈的市场竞争中，优胜劣汰是生存法则，但是仍然会对用人单位设置诸多限制。将末位淘汰制度放在当代中国的劳动法语境下讨论，需要我们首先从现行立法出发探2究其合法的生存空间。 一、从现行立法出发探究末位淘汰合法
3、性的可行性 与末位淘汰制度合法性问题有关的现行立法主要体现在中华人民共和国劳动法 、 中华人民共和国劳动合同法中。之所以从现行立法出发对其合法性问题进行讨论是具有可行性的，原因就在于法条并未明确界定相关定义、厘清概念所指代的范围，因而末位淘汰制度的合法性由此产生了生存空间，即通过对法条相关模糊概念、定义的探究，试图证明在哪些情形下，以何种理解可以使得末位淘汰制度具有合法的可能。探讨用人单位末位淘汰制度合法性需要参照的法律条文主要集中于我国劳动合同法第四十条及第四十一条，前者为在劳动者无过错的情形下用人单位行使单方解除权，后者为用人单位因经济性裁员行使单方解除权。 二、从现行立法中的模糊定义出发
4、探究制度生存空间 针对上述我国劳动合同法第四十条与第四十一条，笔者关注的焦点集中在以下三处：其一为第四十条中的“不能胜任工作”的界定，其二为第四十条中的“客观情况发生重大变化”的探究，其三为末位淘汰制度与经济性裁员的兼容性问题。 （一） 基于劳动合同法第四十条“不能胜任工作” 末位淘汰制度的合法性能否纳入我国劳动合同法第四十条中的“不能胜任工作”的范畴中值得探讨，肯定答案意味着用人单位可以据此与劳动者单方解除劳动关系且该单方解除行为合法。因此，对于“不能胜任工作”这一模糊定义的探讨成为了急需解决的前置问题。 3有的学者在其著作中对于“不能胜任工作”进行了直接的定义，即与同岗位普通员工相比无法完
5、成同量工作。 郑尚元教授则认为劳动法在该问题的认定上存在空白，无论主观抑或客观不能胜任工作，其主张皆可称之为广义上的劳动者不能胜任工作。然而在我国现行制度中，用人单位行使单方解除权通常以劳动者客观能力不足而不能胜任工作需求，法律的审查标准也以劳动者的客观能力为基准，且举证责任当然地落在了用人单位一方。 排在末位的劳动者是否表明客观上其不能胜任工作？倘若二者之间可以建立联系，企业为何要新立“末位淘汰制度”而非直接主张劳动者不能胜任工作？笔者认为存在这样一种理解方式：末位淘汰制度是企业内部设置了一种认定“不能胜任工作”的方式，使其在试图证明劳动者无法胜任工作时能够获得内部机制的支持，然而这与我国劳
6、动法立法初衷在某种程度上发生了冲突，因为法律规定的“不能胜任”通常是针对劳动者客观上不能胜任，而企业适用末位淘汰的对象与客观上不能胜任这一标准有部分重叠的可能却不会完全重合，原因在于：其一，排在末位的劳动者有可能出现客观上具备胜任工作的能力，只是由于其主观不够努力而造成末位后果的情形；其二，劳动者位列末位并非客观上不能胜任工作，也非主观不努力，甚至是超过了考核达标线完成了份内工作，只是与在竞争中排在前列的其他劳动者相比，其工作效率、产量会相形见绌。 因此，仅就我国现行立法来看，用人单位在单方解除与排在末位的职工之间的劳动关系时并非都具有合法依据的，而是需要考虑导致职工排在末位的原因。如果由于其
7、客观上“不能胜任工作”致使其排在末位，4那么用人单位单方解除劳动合同具有合法性。 （二） 基于劳动合同法第四十条“客观情况发生重大变化” 何谓“客观情况” 、 “发生重大变化” ，同前述定义一样有待探究，且实践中各地规定不一，状况混乱，劳动者的权益易受到损害。 “客观情况发生重大变化”多以单位发生重大经营性变化为条件，如兼并、破产等情形，这些情形导致原劳动合同无法实现其目的，如劳动者没有工作岗位或工作岗位发生重大调整，影响劳动者之专业性和薪金待遇等。法院在处理上述问题时往往感到困扰：一方面由于劳资双方并未在合同中对淘汰规则作出约定，那么只要劳动者不存在用人单位行使法定单方解权的情形，用人单位的
8、权力就得限制；另一方面，用人单位因改革而淘汰有时难以全盘否认。 由此可知，适用“客观情况发生重大变化”解除合同需要符合一个基本特征：“客观情况发生重大变化”使原劳动合同无法实现其目的，如劳动者没有工作岗位或工作岗位发生重大调整，影响劳动者之专业性和薪金待遇等。也就是说，当出现了原劳动合同无法实现其目的的情况，此时如果仍然机械地限制用人单位行使其自主决定权，使其无法通过调控企业内部人员去留来适应客观情况的重大变化，那么在短期视角内，劳动者的权益是得到了公权力的保护，但从长远观之，这种机械的做法下最终的受害者还是与企业兴衰同步的劳动者。因此，当“客观情况发生重大变化”时，应当赋予用人单位一定的自主
9、决定权，此时末位淘汰制度就获得了合法生存空间，即企业可以在这种特殊情形下适用末位淘汰制度来决定淘汰的对象。但是必须注意的是，法律应当对“客观情况5发生重大变化”作出进一步的明确规定，用人单位以此单方解除劳动关系的主观随意性才可削弱。 （三）基于劳动合同法第四十一条“经济性裁员” 市场变幻多测，因而裁员往往具有不可避免性，但又会影响社会稳定，因而立法通常对裁员既允许又从严限制。在我国，裁员的法定许可条件被限定为以下两种情况，其一为用人单位濒临破产进行法定整顿期间，确需裁员；其二为用人单位生产经营状况发生严重困难，确需裁员，即只有裁员为企业摆脱困境所“确需”才可以裁员，而若裁员也不会使企业摆脱困境
10、，则不能认为确需裁员。 经济性裁员非因劳动者之过失而产生。除了受裁员的禁止性条件保护的劳动者外，大部分的劳动者在企业发生经营瘫痪时都有可能成为被解除劳动关系的对象。这种经济性裁员给予劳动者的瞬时的生活负担往往为劳动者所不能承受，因而易产生较大的负外部效应。笔者认为，末位淘汰制在此具有了发挥其作用的且为合法的可能性，即以末位淘汰为手段来决定经济性裁员的对象 由于用人单位仍然是在法定的经济性裁员情形中与劳动者单方解除劳动合同的，那么适用末位淘汰在此具有合法依据。与此同时，以末位淘汰制度来决定劳动者的去留在某种程度上保证了对象选择的公正性，因为经济性裁员为非过失性单方解除劳动关系，以末位淘汰制度来决
11、定非过失群体中谁去谁留的问题基本上保证了程序公正。但是必须注意的是，在此处讨论末位淘汰制度的合法性必须是出现了符合经济性裁员的情况然后适用末位淘汰作为决定员工去留的一般手段。 6三、末位淘汰制度合法性问题相关案例研讨 （一）汕头某某医院诉詹某劳动争议纠纷案 在“汕头某某医院诉詹某劳动争议纠纷案”中，原告某医院诉称，全院试行“末位淘汰”的民主管理制度，被告从未提出任何异议，认可了“如果被末位淘汰，则解除劳动合同”的约定。但当被告知道自己在民主评议中被末位淘汰时却反悔并到处宣扬该做法有违公平。 从法院对于医院以末位淘汰制度与被告詹某单方解除劳动关系的认定中，我们可以试图探究末位淘汰制度的合法生存空
12、间，法院对此的认定如下：原告提交的证据 5 系为证明其单位采用“末位淘汰”制度解除与“末位”员工的劳动合同，但原告没有提供证据证明该项制度经过职工代表大会或其他民主程序通过，并已向被告公示，该制度在制定程序上不符合规定而不能成为原告解除与被告劳动合同的合法依据。故原告以“末位淘汰”为由解除与被告的劳动关系违法，依法应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。 由此我们可以推断法院的态度，倘若“末位淘汰制度”是劳动者与用人单位协商一致的产物，且系经过职工代表大会或其他民主程序通过，并已向所有职工公示，那么当职工沦为末位职工时，该制度可以作为用人单位与劳动者单方解除劳动合同的合法依据。即如果末位淘汰制度
13、是双方合意产物的话，用人单位可以据此解除劳动合同。 （二） 从用人单位内部规章中找寻制度的合法生存空间 上述案例中的法官认为末位淘汰制度的合法性有赖于其系双方合意的产物，因而笔者认为，在寻找末位淘汰制度的合法生存空间时，可以7暂时跳出传统的思维框架 即从我国现有的立法去寻找末位淘汰制度的生存空间，抑或是从外国的立法经验去探讨我国存在的完善空间，而是可以从用人单位制定内部劳动规则的程序是否存在改进的空间进行探讨，由此可以将末位淘汰制度合法性探讨的时间线索提前，在内部规则制定开始就有了对其合法性判定的先行程序。 用人单位内部劳动规则制定的法定环节，一般有以下几种情况：（1）职工参与。如日本劳动标准
14、法规定，起草或修改雇佣规则时，雇主应征求工会的意见，如无此种工会时应征求过半数的工人代表的意见。 （2）报送审查或备案。如我国台湾地区的“劳动基准法实施细则”和有关文件作出了备案的程序性要求。 （3）正式公布。如法国劳动法典规定，用人单位的内部细则需要在一定时间内进行公布。 与上述传统的内部规则制定程序相比，我国对此的规定显得十分薄弱，导致了诸如末位淘汰等内部劳动规则的合法性只有到了劳动争议发生时才会进行探讨。因而，我国的公权力机关应当适当地渗入用人单位内部规则制定程序中，从而使制度的合法性在制度还未实施就已经经历了有权机关对此的审核与认定，其效力合法与否在进入司法程序前就已经得到了相关判定。
15、与此同时，公权力机关还可以通知用人单位对制度做适当的修订，而非做非黑即白的决定，从而阻碍用人单位与公权力机关的良性互动。 四、从我国地方立法的突破看末位淘汰制度的现状与前景我国劳动法诞生的背景是国家处于刚刚脱离计划经济的大背景下，强调国家对劳动关系的干预和对劳动者的保护。但严格的解除制度并没有真正实现维8护劳动者利益和维护劳动者利益的作用。与解除制度甚为严格相反，我国劳动合同终止则规定的极为宽松，这一紧一松，严格的解除制度就被用人单位轻松地以选择短期合同终止而予以合法规避。 尽管我国地方立法对非过失性解除的规定大部分都延续了劳动法的规定，然而十分值得我们注意的是，有些地方对现有的非过失性解除制
16、度做了补充和完善。在某种程度上，这种补充和完善表明了部分地方注意到了一个不可回避的现实问题，即与其他国家相比，我国劳动合同解除制度对用人单位规定的过于严苛，易导致劳动合同的短期化从而损害劳动者的利益。基于以上考虑，有些地方以地方立法的形式针对我国劳动法过于保护劳动者的权益而在某种程度上忽略了对于用人单位的公平对待的倾向进行了调整。 例如广东省增加的非过失性解除的情形，即“劳动合同所约定的解除劳动合同条件出现的，用人单位可以依非过失性解除的程序解除劳动合同” 。 这意味着，倘若劳动者与用人单位对于劳动合同中约定的以末位淘汰制度作为解除劳动关系的条件之一达成了一致，用人单位适用末尾淘汰就存在了合法
17、性依据，因而地方立法为用人单位以末位淘汰的方式与劳动者解除劳动关系开辟了突破口。 末位淘汰制度在我国现行立法中存在一定的合法生存的空间，这主要取决于对我国劳动合同法第四十条、第四十一条中“无法胜任工作”以及“客观情况发生重大变化”等模糊定义的界定。与此同时，末位淘汰制度作为用人单位的内部规则，若借鉴国外立法实践，完整地通过职工参与、报送审核或备查以及公示三个法定环节，其合法性也同样9有可能得到法院以其是双方合意的产物为理由的支持。同为大陆法系国家的德、法、日等国家关于非过失性解雇制度灵活的规定，以及我国地方立法对于劳动合同法的突破性规定也为我国今后的立法活动指明了方向，为末位淘汰制度在我国提供
18、了合法生存的空间，更好地调和用人单位盈利目的与社会职责之间的博弈。 注释： 王全兴主编.劳动法学.人民法院出版社.2005 年版.第 185 页，第186 页，第 243 页. 郑商元主编.劳动合同法的制度与理念.中国政法大学出版社.2008 年版.第 268 页，第 270 页. 姜颖主编.劳动合同法论.法律出版社.2006 年版.第 236 页. 【案件字号】 （2013）汕南法民一初字第 19 号. 广东省劳动合同管理规定第 19 条. 参考文献： 1德 罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞著.楚建译.德国民商法导论.中国大百科全书出版社.1996 年版. 2郑爱青.法国劳动合同立法对我国立法的启示/劳动合同与对女职工合法权益的保护研究.人民日报出版社.2006 年版.
