1、1试论网络共同犯罪摘 要 新事物的产生都不会是完美的，网络也是如此，在带给人们生活方便的同时，自带的漏洞让不法分子也有了可乘之机，网络犯罪应景而生。网络犯罪五花八门，涉及诸多方面，本文现专对网络共同犯罪做一浅究。新事物有新特点，网络共同犯罪显著区别于传统的共同犯罪，值得好好研究。 关键词 网络犯罪 共同犯罪 不法分子 作者简介：王丹，广州司法职业学校。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-068-02 一、网络共同犯罪的含义 共同犯罪的含义根据刑法内容主要体现在两个方面，一是二人以上共同，二是故意犯罪。这里的“二人以上共同”人数上很好理解，这
2、里要注意：网络犯罪有别于传统的犯罪，由于网络的虚拟使得犯罪不一定有共同的场合；再就是犯罪内容，本文只针对通过网络而实施的针对系统及数据的共同犯罪行为，这就使得犯罪对象与传统犯罪也有了很大区别。笔者认为，刑法学在网络共同犯罪所引起的问题就表现在通过网络达成的共同犯罪故意问题和通过网络实施的共同犯罪行为问题。 首先，网络共同犯罪往往由于犯罪主体的状况难以确定而难以判断行为人构成成立间接正犯，还是成立共同犯罪。这样讲是因为网络这一2新兴事物能够掌握技能构成犯罪的大多是年轻人，很多甚至是不到或者仅到相对负刑事责任的年龄。而有时候网络共同犯罪一方未必知道对方是否是未成年，用那句流行语网络中没人知道你是一
3、条狗。其次，虽然在共同犯罪中要求各个行为人的身份必须特定化但是网络上用户的隐匿性使一些身份犯的犯罪状况也难以确定。这两点直接影响犯罪的判定与量刑。再者，网络共同犯罪的“故意”也比较复杂，因为有时行为人不一定是商量好的，极有可能时恰巧碰到便携手攻击系统。对于造成的结果，可能他们自己都无法预期，因为网络的池塘太深。 如何对待通过网络实施的共同犯罪行为问题。攻击网络的行为都是技术活，在认定上有难度；不同的人使用不同的侵犯性指令或程序，在行为与结果的界定上相当困难。这一点不仅使得定罪量刑困难，就即使存在分工的情况下，由于分不出哪些程序指令是由哪一个行为人操作实施的，使得帮助犯与实行犯的界限也很困难。
4、二、网络共同犯罪的认定 我们从网络共同正犯、网络教唆犯和网络帮助犯三方面讨论。 （一）基于共同正犯的网络犯罪，认定其构成特征应注意如下几个问题 1.“故意”的认定须从对共同犯罪行为人的明知、对共同危害结果的认识和对共同意志的认识三方面讨论： （1）对共同犯罪行为人的明知。一是共同犯罪人知道除自己以外还有他人共同实施。内容有两点：明确知道他人的存在，明确知道共同行为人的身份。前者的问题是由于网络的不可视性决定了有时行为人并不3一定明确知道有他人行为的参与。比如甲在入侵系统时发现有一条路径是打开的，但是这就很难界定甲是不是知道存在他人也在实施入侵。日本刑法上称之为继承的共同正犯。意思是甲的责任范围
5、在甲和他人没有意思沟通之前不算在此内。二是关于共同行为人身份的明知。前面讲了这一点难在相对人是限制责任能力人的情形下。如果对方是这种情况，行为人就不可能有共同犯罪的可能性了。在行为人对对方是否是限制责任能力人不明确时就不能构成“故意” 。 （2）对共同危害结果的认识。在共同行为人有预谋并能够预见社会危害后果时对于对共同危害结果的认识的判定并不难。但是，同一犯罪行为中某些人故意非法入侵，某些人故意盗窃数据，目的不同可否定为共犯？我国学者一般认为不同的故意内容和超出共同故意之外的犯罪均不构成共同犯罪，可以考虑将这一点应用到网络共同犯罪中。 （3）对共同意志的认识。行为人之间只有存在意思联络行为才能
6、产生共同意志。除了传统意义上的书信、语言、聊天工具等进行明示也应该包括积极的行为识别，主动配合。 2.共同实行行为的认定：首先，实施的行为必须是犯罪行为，但是在网络犯罪中这一点的定断就有点困难，因为侵害行为的实施者如果是未成年人，刑法不定其行为为犯罪，自然就不构成共同犯罪人；笔者认为按对象错误予以解释来断定行为人自己也可成立共同犯罪是比较恰当的。其次，行为的认定要求各共同犯罪的行为形成一个互相配合的统一犯罪活动整体。网络攻击可以使团体合作式的也可以是散户单独攻击造成后果。团体合作可以是共同策划再通过自己的方式完成犯罪也可以是4相互配合缺一不可的进行犯罪。而各行为人分别单独构成相对独立的危害结果
7、，其整体危害为各单独危害之机械相加，也可定义为犯罪活动整体。 （二）网络教唆犯 网络教唆犯可从网络教唆故意的认定、网络教唆行为的认定、网络教唆对象的认定和教唆因果关系的认定四点讨论。 1.网络教唆故意的认定。教唆这一行为只有在被教唆者不想犯罪或者犯罪意志并不坚定的情况下才具有意义。易言之，如果他人想犯罪那么就不能叫教唆，可以认定为帮助或者传授犯罪方法。不管是教唆者直接进行教唆行为还是放任他人使用破坏软件用以验证软件能否达到破坏目的这样的间接教唆行为都被认定为故意。当然还有以保护网络安全为职责的网站管理员如果明知教唆犯罪行为但是没有制止的不作为行为也被认定为故意。但如果仅仅斯由于工作疏忽导致结果
8、不算此内。如果行为人主观上没有故意但是由于其言语却造成了他们误解其意思而构成犯罪事实的，这样的过失教唆者也不能算。 2.网络教唆行为的认定包括语言教唆和工具教唆。前者可以通过电子邮件和聊天工具等网络交流形式进行。其实网络本身就是传输各种信息的，我们应该这样理解，只要是能够起到教唆目的的传递方式，无论是音频视频还是电子文本，都能将其判定为网络教唆。后者呢，虽然没有言语上的沟通，但是行为上或者提供犯罪工具使他人决意犯罪的都应认定为网络教唆。比如发给他人黑客软件、将自己窃取的网银密码交给没有盗窃决意行为的人，都能够达到使被教唆人产生犯罪决意的效果。 53.网络教唆对象的认定。教唆不具有刑事责任能力之
9、类的人（前面反复提过）犯罪的，属于间接正犯，不能成立教唆犯。在网络中如果不知道对方是这类人的间接正犯就不能成立了，而属于教唆行为范畴。煽动还是教唆取决于被教唆对象是否特定，在网络中认定起来有些困难。在公告栏进行煽动，由于其对象不特定就不算教唆，比如通过电子邮件群发黑客软件属于一次对多人进行教唆，在同一朋友圈聊天室多次发送也属于教唆。 4.教唆因果关系的认定。在传统刑法理论中如果教唆者可以预知自己的行为能够唤起他人的犯罪决意并实施该种犯罪就可以定义他们的因果。但是在网络中这种因和果有时候并不是此因至此果，而是此因致他果如何界定呢？我们可以理解为无论这个坏的结果怎样，教唆这都是可以预见这是个坏结果
10、，尽管这个坏结果是由于此结果而产生的后果，这都是教唆者的本意尽管他自己也不知道这种行为的危害性，而定其有因果关系，但是我们这样理解是不是有悖于刑罚之公正性，单纯考虑实际发生的危害后果也有客观归罪之嫌。很简单的例子，甲给乙一个自己也不知道功能的黑客软件，乙用了导致网络的瘫痪，尽管甲的教唆并不一定是要网络瘫痪，但是甲的行为确是直接导致这样结果的起因。这个认定，就有些棘手。 （三）通过网络对他人犯罪提供帮助的我们称之为网络帮助犯 我们从网络帮助故意的认定和网络帮助行为的认定来讨论： 1.网络帮助故意的认定。所谓帮助故意，是指明知自己是在帮助他人实行犯罪，希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条
11、件，6并希望或者放任实行行为造成一定的危害后果。网络帮助故意在作为犯的情形下无论是在网络中还是在现实中一般和普通犯罪并没有什么不一样的地方，这一点不难理解。难就难在认定以不作为形式的网络犯罪中。这里面牵扯到一个主角网络服务提供商（ISP） 。它的责任，有学者认为不管他以何种方式知道应该停止网络违法用户非法连线服务或移除违法资讯。如果没有这样做不是要件故意就是帮助故意无论其是共同正犯还是帮助犯主观要件。这也不难理解，没有他的不作为行为，参与者不管参与构成要件还是提供帮助，共同正犯或者帮助犯都是不成立的。明知和确知两个词虽然只有一字之差，但是所表达的意思却有着很大的不同。构成帮助犯，他可以不确切的
12、知道时间、地点、方式、犯什么罪，也就是确知，但只要他知道他人准备犯罪很积极的帮了忙，也就是明知，也构成帮助犯罪。在本篇文章中笔者反复强调了网络的复杂性，网络的复杂就会有管理的复杂，复杂了就容易有疏漏，如果是由于工作疏忽没有及时发现违法行为或者是信息而造成了后果，因为他在行为上没有故意散布之意，我们应该不能说他是网络帮助犯，但是要定他监督过失和责任。 2.网络帮助行为的认定。所谓帮助实行犯罪，是指在他人实行犯罪之前或实行犯罪过程中给予帮助，使他人易于实行犯罪或易于完成犯罪行为。 网络帮助行为主要有物质帮助、精神鼓励、技术支持等形式。其一，物质帮助在网络犯罪中主要是各种资金、软件以供犯罪之用。包括
13、电子资金的转移和给实施者发送软件用以犯罪。其二，在网络外犯罪中精神7鼓励又被称之为无形之帮助，但是这并不适用于网络犯罪。技术支持属于无形，这种帮助就不能说是精神帮助，因为他精神鼓励的帮助行为不是出主意、想办法、撑腰打气、站脚立威等。在网络犯罪中强化其犯罪意志之程度的认可实行犯的高超技能，夸耀他的技术能力的行为可以列为此处。其三，技术支持。表层含义就是一种技术上的传授，但是细思其本质他的这种技术支持有共同犯罪的意味，与单纯的犯罪技能教授是有区别的。帮助行为与共同实行行为在认定技术帮助时必须注意二者的区别，共同实施犯罪行为是共同正犯的构成要件，从整个犯罪事件来看他的行为应该属于协作而不是隶属并对犯
14、罪结果有着因果关系。不以帮助论而以实行行为论定时他的帮助行为应该是有了实行行为之的特征。我们应该对发布技术这对使用者的使用目的来判定其行为是否是帮助行为。这种论断是基于发布的技术不一定是具有破坏性的而言的，因为如果发布的技术具有明确的侵害对象比如 QQ 密码盗窃软件，如果有人使用了并造成了他人 QQ 被盗，那么这个提供技术支持着就是帮助。无论是作为还是不作为在法律上对正犯的犯罪行为具有防止义务的人故意不履行其防止义务，成立不作为之帮助犯，都是帮助犯。 新事物的产生都不会是完美的，网络也是如此，自带的漏洞让不法分子也有了可乘之机。新事物有新特点，网络共同犯罪有别于传统的共同犯罪，值得好好研究。刑法理论作为学理解释，不具有法律效力。正确的做法应当是对现有共同犯罪立法作适当的调整和完善，以适应打击和惩处诸如网络聚合性犯罪等网络共同犯罪的现实需要。 参考文献： 81李文燕主编.计算机犯罪研究.北京：中国方正出版社.2001. 2马克昌主编.犯罪通论.武汉：武汉大学出版社.1999. 3日野村?稔.刑法总则.北京：法律出版社.2001. 4陈兴良.共同犯罪论.北京：中国社会科学出版社.1992. 5赵秉志主编.新刑法教程.北京：中国人民大学出版社.1997. 6黄惠婷.帮助犯之帮助行为兼谈网络服务提供者之刑责.台湾中原财经法学.2000.
