1、1我国设立居住权制度的必要性分析摘 要 在主要的大陆法系国家，居住权作为物权在立法层面已予以制度化规定，我国由于立法层面的欠缺，居住权的适用出现了困境。设立居住权不仅有利于缓解严峻的养老问题，而且在保障弱者的相关权益、提高房屋的利用效率等方面具有积极意义，在我国设立居住权制度变得十分必要。 关键词 居住权 用益物权 租赁权 作者简介：朱冠全，南阳理工学院文法学院本科生，研究方向：法学。 中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.304 居住权产生于古罗马时期，此后各主要大陆法系国家均结合其自身国情在法典中规定该权利，作为大陆法
2、色彩浓厚的我国由于种种原因却未予规定。随着经济、社会的发展，新的问题不断出现，此时重新审视设立居住权显得尤为重要。 一、居住权概述 根据主要大陆法系国家的立法经验来看，居住权被视为物权，其隶属于用益物权体系。简单来说，居住权是指居住他人房屋的权利。 （一）居住权的渊源及发展 居住权植根于罗马法的用益物权体系之内，其中用益物权包括人役2权与地役权，而居住权属于人役权的一种。居住权的产生有其一定的基础，古罗马时期非家长继承人无权取得家产，家长去世之后，家长继承人随之便继承了亡故家长的所有财产，此时那些不享有继承权且劳动能力缺乏或丧失的人其生活便难以保障，此时家长便会将房屋的居住权赠与其他家庭人员以
3、保障其生活。 随着时代的进步与人们需求的不断发展，居住权制度也不断被完善，在主要的大陆法系国家均明确居住权的用益物权地位。例如法国民法典基本上沿袭了罗马法有关居住权的规定，于该法典第二卷物权编中对居住权制度进行了详细的规定；此外， 意大利民法典第五章物权编、智利民法典都有居住权的规定。 （二）传统居住权 传统居住权是指，家长继承人、丈夫或奴隶主赋予非家长继承人、妻子或解放的奴隶的在特定期限内占有、使用其住房的权利。传统居住权具有如下独特的特征。 1.身份性，居住权所针对的对象是十分特定的，对其身份有严格的要求，仅限于：非家长继承人、妻子、被解放的奴隶。 2.伦理性，居住权体现了浓厚的保护弱者的
4、色彩，进而达到保护正常的婚姻家庭伦理秩序的目的。 3.无偿性，由于居住权针对对象有特殊身份要求，为了保障该类人生活，主要是通过赠与的方式无偿让其获得居住权。 4.期限性，因居住权的身份性与无偿性，导致其具有严格的人身专属，一旦居住权人死亡，则该权利便失去了赖以存在的基础而不复存在，3故最长期限不得超过权利人终生。 （三）现代居住权 在现代民主、法治国家，秉承人人平等的原则，已经没有奴隶主及其奴隶的阶层划分，且现在的继承制度也与传统继承制度差别巨大，所以现代居住权有其新的概念及其特征。现代居住权，指居住权人对他人所有的住房及其附属设施占有、使用的权利。 特征如下： 1.主体特定，居住权产生之初主
5、体十分特定，主要是家庭内部成员、或者与家庭有内部关系的生活服务人员，但是随着商品经济发展，居住权主体已经扩大到了一般自然人。 2.客体特定，仅限于住房及其有密切关系的附属设施。 3.产生方式多样，既可有法律直接规定创设，又可根据当事人约定而创设。 笔者认为，居住权是指自然人所享有的，对他人房屋占有、使用的排他性用益物权。 二、我国关于居住权的设立之争 对于居住权是否应作为一种物权出现在我国法律之中这一问题，曾在我国激起了广泛讨论。自启动物权法制定程序以来，便多次将居住权放入审议草案，针对是否该规定居住权，学术界与实务界争论颇大，虽几易其稿，但正式颁行的物权法最终舍弃了传统民法上的居住权制度。
6、（一）物权法草案有关居住权制度的设立 在 2001 年 5 月 28 日全国人大常委会法制工作委员召开的物权法4（草案） 专家论证会上，江平教授最早建议将居住权纳入物权法 ，主要考虑到：离婚妇女的居住问题与弱者中的保姆权利。此外，王利明、杨立新、孙宪忠、陈华彬教授等也为主要支持者。 紧接着在 2002 年的征求意见稿中出现了居住权制度，规定居住权为对于他人所有的住房及附属物占有、使用的权利。随着深入探讨，在 2005 年的草案审议稿的第十五章用十二条款明确规定了居住权制度。具体规定了居住权的设立目的、方式，当事人的权利、义务等条款，但在 2006 年第五次审议稿中被一次性删除。 （二）反对物权
7、法设立居住权的主要理由 反对设立居住权的一派称作“否定派” ，否定派中以梁慧星先生为代表，其意见也最具冲击性。梁教授认为，从适用对象上来看我国没有必要设立该制度，其认为，居住权在意见稿之所以设立，主要是为了解决父母、离婚后暂未住处的前配偶以及保姆这三类群体的利益。 而对于父母，其认为我国现行法律中有关于继承权、继承顺位以及赡养义务等规定便可以保障；针对离婚后暂未住处的前配偶，其认为无住处的前配偶可以通过买房来解决问题，且夫妻交恶已无必要共同居住；针对保姆，其认为，我国雇佣保姆的家庭不多，会给保姆居住权的更在少数，不具有代表性，依此创设一种新物权制度不合法理。 最终立法采纳了“否定派”的意见，法
8、工委认为，居住权的适用面狭窄，家庭关系居住问题适用婚姻法，租赁关系居住问题适用合同法等有关法律，且居住权大多发生在亲属朋友间，可通过其他救济渠道加以解决。按照物权法第五条规定，我国采严格物权法定原则，不但未5明确规定居住权，且被严格的绝对排除了我国物权体系。 三、我国设立居住权的必要性分析 随着我国近几年社会主义市场经济的高速发展，国家政策方针的不断调整，公民的社会生活日益丰富，出现了很多新的社会问题，重设居住权显得十分必要。 （一）有利于缓解严峻养老问题 我国已经步入老龄化社会，随着时间推移，我国将在未来的几十年内达到老龄化社会的顶峰。不可否认近些年我国的社会养老政策取得了一定成绩，但我国的
9、养老将很长一段时间依然主要靠家庭承担。那么，在子女无力赡养的情况下，如何保障老人既有房屋居住又能筹得足够的资金。老人或许可以将房子出租，但出租房屋又受到寻找承租人等各种因素的限制，且一次性不得筹得更多房款。 居住权可以很好地解决该问题，在居住权制度的框架下，允许保留居住权的房屋买卖。拥有房屋的人年老时，可以附保留自己在世时居住权为条件的将房子办理抵押贷款或者出卖，受让方一次性支付全部房款或固定的分期支付贷款作为居住人的养老金。所以，居住权的设立一定程度上可以缓和社会养老负担。 （二）有利于保障弱者相关权益 居住权不仅可以保障进城农民“住有所居” ，而且可以保障刚进入社会的大学生以及日益壮大的保
10、姆群体的利益。 例如，近些年来，大量农村人口流入城市，在农民工为城市的发展做出贡献后，其想留在城市的愿望却被上涨的房价摧毁。留在城市的农村人在买不起房子的情况下，只能基于合同法租赁一个随时可能被6房东赶出的居住场所，这不符合我国社会主义国家的性质。居住权制度可以在给予他们更有力的物权保障，租赁权无需登记， “买卖不破租赁”的诉讼成本较大，且承租人被赶出期间无家可归等间接损失也不是简单的诉讼可以补偿完整的。居住权作为一种需要登记才成设立的用益物权，其对抗所有权人及其善意第三人时将更有筹码。 （三）有利于提高房屋利用效率 我国人口众多，土地稀缺性和建筑成本的昂贵性，导致人地矛盾略显凸出。为了使公民
11、“居有定所” ，显然难以达到“人皆有房屋”的高度，故物权法应积极进行调整以满足公民的社会需求，并最大限度的挖掘房屋使用价值，以实现“物尽其用”的物权法立法目的。在调整非所有人利用房屋的时候有两种模式，分别是“租赁权模式”与“居住权模式” 。二者各有利弊，租赁权适用于利用期限较短的情况下，相比租赁权来看，居住权更适用与利用期限较长的情况，其在“交易成本”与“交易安全”等方面都有着租赁权不可比拟的优越性，而我国仅仅在合同法中规定了“租赁权模式”显然是不能够最大限度的利用房屋的使用价值的。引入居住权能促进房屋使用价值的流通，从而提高房屋利用效益、保障房屋所有权人的利益。 （四）有利于摆脱司法实践困境
12、 在司法实践中，因利用他人所有的房屋引起的纠纷层出不穷，各法院在审理该案件的时候标准不一。 婚姻法解释一第二十七条规定，离婚时对生活困难的一方可提供房屋居住权或所有权的帮助，但我国包括物权法在内的民事法律却未规定相对应的居住权制度，这在逻辑上7属于部门法间的衔接不当，且司法解释属于对法律的解释，不能创设物权。针对此类案件法院通常做出“可以暂住，直至再婚。 ”的判决，但此种“暂住权”的内涵本身模糊不清、性质飘忽不定、效力含糊不明，即便受到侵害也很难得到法律制度化的保障。 对于遗嘱设立居住权的，有的法院基于违反物权法定原则认定遗嘱的该部分无效，这种违背立遗嘱人真实意愿的处理方式不符合立法初衷；有的
13、法院直接支持或者参照其他判决支持遗嘱有关居住权的内容，但涉嫌“法官造法” 。作为成文法国家，法院是不能造法的，先判决不能为今后判决的直接依据。 所以，笔者认为应该设立居住权制度，明确其物权性质，为实践中有关居住权的案件提供法律支持，帮助司法机关摆脱困境，以实现定纷止争。 （五）有利于完善物权法立法不足 我国物权法采用严格的物权法定原则，导致原应属于用益物权的居住权被排除在物权体系之外而难以得到应得到的物权法上的保障，用益物权体系的不完整导致在司法实践出现了立法空白。近几年来隋彭生先生主张将居住权从物权转为单纯的债权，并辅之完备的社会保障制度，提出了“用益债权”这一新的概念将其进行理论上的归位和
14、阐释，从而以实现“物权法定原则的债法补救” 。 这种观点是十分具有创新性与前瞻性的，但是新的理论体系的构建是需要很时间进行探索的。所以与之相比较，直接借鉴传统大陆法系的立法经验，进行居住权制度立法更具可行性。 8注释： 江平、李永军.物权法.北京：法律出版社.2009.211-213. 周?.罗马法原理（上册）.北京：商务印书馆.1994.361. 王利明.物权法论（修订本）.北京：中国政法大学出版社.2003.535. 侯水平、黄果天.物权法中争点详析.北京：法律出版社.2007.332. 梁慧星.不赞成规定“居住权”.人民法院报.2005-01-12（B1）. 隋彭生.用益债权原论.北京：中国政法大学出版社.2015.1-2.
