1、1刑法私法化：现实图景与理论空间摘要：大体上，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现，其蕴涵了恢复正义、经济效益等价值追求，如此现象的产生既有刑法之内的原因驱动，也有刑法之外的因素使然。尽管刑法私法化在一定程度上冲击了传统刑法理论及其适用范式，但其并未走向真正的对立面。传统刑法理论中犯罪的法益侵害性、消极的责任主义原理以及罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，均为刑法私法化提供了充分的理论空间。 关键词：刑法私法化；犯罪治理；法益侵害；责任主义；刑法基本原则 中图分类号：DF 61 文献标
2、志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.15 一、问题的提出公法和私法的划分最早源自古罗马法。在古罗马社会中，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中扮演不同身份的角色、享有不同的权能；而要实现这种公共生活与私人生活的分离，客观上就必须以建立两种彼此相区分的制度为前提1。智慧的古罗马人将“公私相分”的观念清晰地渗透于法律之中，一些流行于民间的法律谚语，如“公法不得被私人简约所变通” 、 “私人协议不得变通公法”等，无不表明古罗马社会公与私的区分已然体现为一2种较为稳定的规制体系。 历史上，古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公
3、元 170228 年）首次明确提出公法与私法的划分理论。根据法律调整对象的不同（公共利益和个人利益） ，其指出：法律有的造福于公共利益，有的则造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定2。公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的，对当事人来说，协议就是法律3。公私法划分理论产生以后，历经中世纪的衰落和延续，于近代随着公法地位的确立而得以真正强化、清晰化和体系化。尽管学界对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说或权力说、意思说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧，但公私法划分理论
4、的确已为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法，其甚至被视为“整个法秩序的基础” 、 “法律体系构筑的基本原则之一”和“现代国法的基本原则”4。 然而，20 世纪伊始，随着资本主义国家的经济危机促进国家干预的发展，以及国家理性神话的破灭迫使人们反思、调整国家职能，公私法划分理论遭遇了极大的挑战。梅里曼教授曾指出，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因最为重要的是公法与私法的相互渗透导致了私法的“社会化” 、 “公法化”以及公法的“私法化” 。 “当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制3的
5、局面，即原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制，原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用，两者的交错产生了。 ”5 大体而言， “私法公法化”即市民社会中的国家意志支配，其表现为管制、行政指令等国家强制的公法手段在市民社会领域中的运用；而“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其表现为平等、协商、补偿等私法的理念、原则、制度及技术在公共管理领域中的运用。可以说，私法公法化是伴随着自由资本主义向凯恩斯主义转变而较早出现的公私法融合现象，公法私法化则是伴随着凯恩斯主义向新自由主义过渡而较晚出现的公私法进一步融合现象；前者目睹了自由市场这只“看不见的手”的作用失灵，后者则见
6、证了国家干预这只“看得见的手”的理性破灭。 现代法学熊亚文：刑法私法化：现实图景与理论空间不过，公法与私法的融合并未使二者的划分失去意义。 “私法与公法的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。 ”6对此，有学者打过如下比喻：“正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河或者海洋里有岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地自身固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。 ”7的确，除了一些由于公私法“不可分地渗透融合，从而由此产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公
7、法，而是崭新的第三法域：经济法和劳动法”8。除此之外，对于那些4明显应属于公法（如宪法、行政法、刑法）或者私法（民法）调整的领域，其内在的公法或私法本性不能也不应随着公私法的渗透而被抹杀，其自有属性依旧具有明显的主导优势。 在公法与私法交错互动的法律发展规律和背景下，即使是以纯正公法建构的刑法，也无法做到“独善其身” 。在实行了数百年的严格刑事法律制度之后，西方发达国家于 20 世纪末在国家刑事追诉职权的体制中为刑事和解开启了刑事司法和刑事立法的闸门，从而步入践行修复性司法的阶段。随着西方修复性正义理论的兴起及引进，加之构建社会主义和谐社会政策背景的推动，我国刑事立法和司法也一改过往绝对刚性的
8、面孔，开始逐渐吸收私法的理念与方法来治理犯罪。刑事和解制度在新刑事诉讼法中的确立、刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施的立法规定、违法阻却事由之一的被害人同意（承诺）的实践承认以及二元化犯罪立法模式、告诉才处理的犯罪等，均是刑法吸收私法的理念和方法来治理犯罪的体现。如此等等存在于刑事立法和司法中的私法精神与现象表明，现代刑法的发展也已经呈现出一定的私法化倾向。 可以预见，刑法私法化会对当前刑法理念造成较大的冲击。一直以来，刑法均是以公法的理念和方式加以建构的，国家对犯罪治理享有绝对的垄断地位。由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和
9、罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式9。反观刑事和解制度、二元化犯罪立法模式、非刑罚处罚措施以及告诉才处理的犯罪等刑法私法化现象，无不体现了私5法的理念与方法对刑法规范结构的反攻，从而在传统的规则之治以外开辟了一条新的犯罪治理之道。例如，刑事和解制度将平等协商、恢复补偿等私法理念与方式引入刑事司法领域，允许犯罪人通过赔偿取得被害人及其近亲属谅解的方式来换取从轻、减轻甚至免除刑罚处罚，这无疑会削弱刑罚的一般预防功能，导致行为人因为预计可以通过赔偿来逃避刑罚而主动实施犯罪，为具有赔偿能力的犯罪人提供了逃避刑事审判的可能性。不少学者对刑事和解制度
10、造成的“花钱买刑”事实频发诘难，认为如此做法不仅有损刑法权威和司法公信，还违反了有罪必罚、罪责自负、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本精神和原则。 鉴于一方面刑法私法化是现代刑法发展的必然趋势，另一方面国家犯罪治理模式的如此转变又会给传统刑法理念造成冲击，所以，刑法理论就必须系统探讨刑法私法化的法理基础及其与责任主义、谦抑主义等刑法基本精神和原则的关系等问题；否则，作为刑法私法化主要体现的刑事和解制度、二元化犯罪立法模式等，不仅将会受到合法性和正当性质疑，而且其漫无边际的适用将会损害刑法的安全价值，进而有损刑事法治。基于此，本文将在对刑法私法化的现实图景进行系统梳理的基础上，试图对刑法私法
11、化可能造成的理论冲突逐一予以调和，以期助益于我国刑法私法化的实践探索与理论发展。 二、刑法私法化的现实图景系统梳理刑法私法化的现实图景，是为了回答刑法私法化在本质上体现了一种什么样的转变、其在刑事立法和司法中有什么样的体现、其出现是哪些因素共同作用的结果、其所要追求或实现何种目的与价值等本体性问题，以期从整体上较为全面深入地6了解刑法私法化的面貌。 （一）刑法私法化的内涵及其体现 一般认为，刑法属于公法。公法学领域中研究最早、体系最完整者，当推刑法学，其后才出现行政法学与宪法学。 “刑法的规范内涵并非在于犯罪行为人与被害人双方之间私权益的均衡，而是国家或地区对于行为人行使刑罚权的法律依据。亦即
12、刑法规范并非作为贯彻私益之用而是用以保护社会共同生活中较为重要的法益。由于刑法所规定的内容系属国家或地区与人民之间具有主权性质的法律关系，故刑法属公法，而为公法中的一个特别领域。 ”10“正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。 ”11尽管在英美法系国家，有学者认为公法只包括宪法和行政法，而把刑法排除在公法之外，但如此区分的意义仅在于肯定刑法的公法属性与行政法等法律的公法属性存在差异，其实际上并不否认，相对于民法等典型的私法属性的法律，刑法仍然属于广义的公法范畴。 随着近代以来国家对以刑罚权为中心的犯罪治理的垄断，刑法的公法属性被拓展到了极致。一方面，国家对犯罪治理
13、享有独占权。经济社会发展所伴随的犯罪率上升，促使社会防卫理论的兴起，国家依靠侦查、起诉、审判、执行等一套现代刑事司法制度，取得了专事犯罪治理的垄断权。在传统刑事司法制度中，被犯罪行为侵犯的被害人处于边缘地位，其个人利益和报应情感均被国家所接管，由此形成“国家犯罪人”的单向惩罚型结构模式，犯罪行为人在刑事诉讼中处于完全被动的地位，国家基于理性的报应主义对犯罪人科处刑罚，以恢复报应正义。另一方7面，犯罪被视为对整体法秩序的侵犯。国家对犯罪人科处刑罚不仅是基于报应的需求，更是向其他人确证法规范的有效性的需要，刑罚可警告一般人，以期待一般预防的效果。由于过分注重刑罚的一般预防功能，而奉行有罪必罚的刑罚
14、观念，从而忽视对于犯罪人的特别预防和对于被害人的被害恢复，被害人和犯罪人的个体诉求被淹没在强大的国家意志之中。 刑法的纯粹公法属性意味着，刑法不允许以私法方式处理犯罪。因为私法无法表达刑法的综合主义刑罚本质观，即既重视一般预防又体现报应。私法无法体现刑法的表达功能，刑罚是表达谴责和进行非难的手段；私法在很多时候对国家和社会的公共利益的保护是极其有限的。因此，一直以来，刑法均是以纯粹公法为基础建构的，刑法与私法之间的界限如鸿沟，谁都不能逾越半步。 然而，以纯粹公法建构的刑法在有效打击犯罪、维护社会秩序方面发挥积极作用的同时，却也面临诸如难以化解矛盾并修复被犯罪所侵害的社会关系、无法及时有效补偿被
15、害人的物质损失和心理创伤、不利于犯罪人复归社会等难题。面对日益严峻的犯罪治理形势，国家早已显得力不从心。由此，反思这种以纯粹公法建构的刑法势在必行。 基于当前学界激烈讨论的修复性司法、刑事和解制度、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等理论和实践问题，我们不难发现，现代刑法的发展已然呈现出一定的私法化倾向。以刑事和解为例。 “作为一种自生自发的刑事司法改革实践，其从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果，这种探索与其说是在某8种理念指引下所做的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。 ”12与传统的强调两造对立的刑事司法模式不同，刑事和解制度通过
16、接受或者促成加害方与被害方的和解而进行轻刑化、非犯罪化处理，司法机关对于冲突双方和解协议的接受标志着国家放弃或者部分放弃对加害人的刑事追诉权，这是一种典型的刑事诉讼私力合作模式。刑事和解最重要的价值在于正义的恢复，其基本途径存在于被害恢复和加害恢复两个方面。通过一种平和的环境条件，刑事和解不仅有利于充分实现被害人的利益恢复，而且也对加害人的社会复归给予了肯定。修复性司法、刑事和解、刑事自诉、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等立法和司法实践在本质上均具有一个共同点，即将私法的理念与方法引入以纯正公法建构的刑法。 综上，大体而言，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法
17、，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化重要的不是某一具体制度的变化，而是对于刑事政策的制定有着重要的影响，它可以帮助我们走出仅在刑事领域内思考制裁和预防犯罪对策的误区，对刑法领域进行必要的开放，建立一体化的刑事政策13。刑法私法化将平等协商、修复补偿等私法的理念与方法引入以合理控制犯罪为时代任务的刑法领域，以纠正刑法过于刚性的弊端，并从刑事政策上促进刑法之社会效果的有效发挥。从本质上看，刑法私法化是由规则之治到规则自治的转变：一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罚作用于犯罪人，而是以刑罚为后盾，为以私法方式实现被害恢复目的开辟了刑法通道；另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公
18、9法意义上的犯罪追究作保障，实施私法意义上的非犯罪化之制度947。 刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现。刑法立法的私法化主要体现为：（1）刑法中规定告诉才处理的犯罪。侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案是我国刑法明定的五类告诉才处理的案件类型。 “告诉才处理”的犯罪实际上是将国家刑罚权的发动权赋予私人，尤其是具体案件的被害人，其充分彰显了刑事法领域的私法自治精神。 （2）刑法中的二元化犯罪立法模式。逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等刑法立法属于“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的二元化犯罪模式。尽管这种二元化犯罪立法模式更贴近于“刑法的行政法化” ，但其中蕴含
19、的刑法谦抑精神，以及表明立法者对刑罚权的有意收缩的立场，均与“刑法的私法化”所体现的尊重“一次法”的优先地位、注重社会治理的公私合作等理念相一致。可以预见，在行政犯罪不断扩张的新形势下，这种二元化犯罪立法模式的适用范围也将随之扩大，这也是符合行政犯罪本质特征和犯罪治理公私合作需要的。 （3）刑法中规定的非刑罚处罚措施。我国刑法第 36 条规定的赔偿经济损失与民事优先原则、第 37 条规定的免于刑罚处罚与非刑罚处罚措施表明，诸如赔礼道歉、赔偿损失等民事责任承担方式，已经被纳入刑法而作为刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施。 刑事司法的私法化主要体现为：（1）刑事和解制度。2012 年修正的刑事诉
20、讼法以专章规定的形式确立了刑事和解制度，由此正式在刑事司法中建立起以私法的理念与方法解决被告人的定罪与处罚问题的私法性制度。刑事和解制度肯定民事赔偿对刑事责任具有实体影响，刑民事责任惩罚性与10补偿性的部分融合、刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位以及刑民事责任之间实质模糊地带的存在，为刑民事责任的转化提供了实体法上的依据14。 （2）刑事自诉制度。意思自治原则被视为私法所特有的理念，其乃私法领域避免公权力干预的工具。自诉制度基于意思自治原则建立，是最具私法（民法）色彩的刑事司法制度之一。允许刑事被害人享有自诉权有利于国家发现公诉机关滥用公诉权的事实，为公民保留了对其私权利获得司法保护的渠
21、道，有助于实现私权利对公权力的合法监督和约束15。 （3）刑事调解制度。在刑事司法中有限地引入调解制度，将私法的理念和方式用于处理部分刑事案件，体现了国家对刑罚权垄断行使的进一步放开。尽管刑事立法仅将刑事调解制度规定在刑事自诉案件中，但在司法实践中，由于刑事调解能够有效促成当事人和解，进而实现当事人利益保护和化解社会矛盾纠纷，司法机关早已在更为广泛的案件范围内适用刑事调解。这几项存在于刑事司法中的私法性制度，共同体现了刑法的私法化，共同将私法的理念和方法用于治理刑事犯罪，形成刑事司法的公私合作。 （二）刑法私法化的驱动因素 可以肯定的是，刑法私法化是自生自发、自下而上、从实践到理论的，而非刑法理论自上而下的倡导和推动。因此，刑法私法化的理论研究必须探寻诸如修复性司法、刑事和解制度、非刑罚处罚措施、二元化犯罪立法模式等产生的原因。因为刑法私法化的原因分析不仅能够诠释如此等等刑法私法化之体现存在的现实必要性和合理性，还能对其目的追求和价值定位起到引导作用，进而从整体上把握其适用界限，避免刑
