1、1刑事卷证与技术审判摘 要：从证据手段在审判中的运用来看，以卷证为基础的欧陆主要法治国家的刑事审判可以界定为一种技术审判，而英美以口证为主要手段的刑事审判大致属于一种经验审判。我国普遍运用卷证的刑事审判也可归为一种技术审判方式，但由于对卷证的过度依赖、司法者职业化和专业化程度不高和刑事卷证运用的程序性制约机制的欠缺，导致我国技术审判的异化。当下推行的以审判为中心的诉讼制度改革并非是对刑事卷证运用的根本否定，相反，为我国刑事卷证在审判中运用的制度改革奠定了基础。 关键词：刑事卷证 技术审判 口证 中图分类号：DF713 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0124-14
2、 刑事卷证是以文字为载体、以卷宗（证据卷）为形式所形成的证据材料。在我国，它包括公安检察机关在侦查和起诉阶段针对犯罪嫌疑人、被害人、证人的陈述所制作的讯问（询问）笔录，实施侦查措施或行为过程的笔录，采集鉴定人的鉴定意见、调查过程收集的各类原始书证等系统化的书面证据材料。长期以来， “刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录并将其作为判决的基础，因此，中国刑事审判中实际存在一种以案卷笔录2为中心的裁判模式” 。在我国主流学界，对案卷笔录（卷证）的运用向来持排斥或否定态度：卷证作为一种主
3、要证据形式在法庭内外的运用，使得庭审流于形式，严重损害审判应有的独立性，有悖于我国以审判为中心的诉讼制度改革。然而，从学术研究的规范性和整体性的角度看，对于当代中国刑事卷证实际运用的评价又需采取客观和谨慎的态度，既要对从西方引入的主流诉讼价值观加以关注，也需对中外司法制度及其具体实践加以考察。鉴于此，笔者拟从两大法系不同证据手段的运用与刑事审判的内在联系角度出发，揭示两大法系展现的不同刑事审判风格，以此分析对刑事卷证的运用有着共同“情结”的欧陆和我国在刑事审判风格上的异同，以及我国司法改革背景之下刑事卷证的命运及可能的制度安排。 一、欧陆的刑事审判：一种实际运用卷证的技术审判方式 在我们已有的
4、认识中，传统欧陆主要法治国家审前形成或制作的案卷材料（尤其警察侦查制作的卷证材料）是被排出在刑事审判之外的，这主要源于欧陆所奉行的直接言词原则。德国学者罗科信教授认为，言词审判主义是指只有经由言词（一般而言指用德语）所陈述及提及之诉讼资料方得用为裁判之依据。德罗科信：刑事诉讼法 ，吴丽琪译，法律出版社 2003 年版，第 429 页。 达马斯卡也认为，直接原则要求裁判者应当直接接触他据以作出判决的证据材料，所有合议庭成员都需听取证据，证人要亲自到庭作证。美米尔吉安?R 达马斯卡：比较法视野中的证据制度 ，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社 2006年版，第 274 页。从对该原则的上述
5、释义看，言词原则与直接原则相近，3在欧陆学理的表述上主要以直接原则来涵括。直接原则的精神实质在于裁判者应当亲自聆听原始证人的口头陈述，而不可用案卷材料等庭外书面证据代替证人的口头陈述，更不允许将这些书面材料作为最终裁判的依据。 然而，在传统欧陆主要法治国家，早期刑事司法强调充分性理由所形成的庭审直接言词原则，与逐渐兴起的现代资产阶级自由心证原则的普遍推行产生冲突。达马斯卡认为，所有的可采性规则对于第二手材料的证明价值问题，预先作出了否定性判断在本质上就是荒谬的。在某些情况下，传闻证据可能比原始的口头证言更可信。前引，第 273页。 正是基于证据材料证明力不应由法律规则预先加以规定，而应由法官自
6、由判断并加以利用的务实理念，参见前引，第 272 页。 当代欧陆主要法治国家在法律实践中对庭前形成的案卷材料采取了较之英美法更加灵活甚至更为宽容的态度。 一方面，就案卷材料的移送及庭前准备来看，以德法为代表的欧陆法治国家的刑事诉讼法典均明确规定检察官向法院提起公诉时应一并将侦控阶段形成的案卷材料移送给法院。对于移送案卷材料的条件和所涉及的案件性质及类型并无具体限制。法官在庭前通过阅卷实际为庭审调查做了准备，并对法庭的证据审查和事实认定产生“预先性”的影响。另一方面，就案卷材料在刑事庭审中的运用来看，在法国，犯罪案中占绝大多数的轻罪和违警罪案均是庭审法官使用审前案卷材料（包括警察卷宗）的基础上对
7、案件迅速加以处理的。Bron Mckillop， Readings and Headings in French Criminal Justice； Five Cases in the 4Tribunal Correctionnel， 46Am J Comp L 757（1998） 转引自左卫民：刑事诉讼的中国图景 ，三联书店 2010 年版，第 128 页。 在德国，适用刑事处罚令处理的案件，检察官移送卷宗，法官在阅卷的基础上对案件进行书面审理。而对于普通刑事案件的庭审，案卷材料也可在一定限度内使用。从欧陆主要法治国家刑事诉讼法的规定看，包括法官预审中形成的庭前各类案卷材料，在庭审中可以作为
8、印证、弹劾庭上口头陈述，抑或作为证人恢复记忆的证据材料加以运用。另外，在分段式或渐进式庭审中对案卷也可运用。德国学者约阿希姆?赫尔曼以一个模拟案件审理为例，论述了德国分段式庭审间隙中控辩双方可在法官主持下就案件处理方式和结果进行协商，或在接下来的庭审前主审法官可进一步研究案卷材料的情况。参见美弗洛伊德?菲尼、德 约阿希姆?赫尔曼：一个案例 两种制度美德刑事司法比较 ，郭志媛译，中国法制出版社2006 年版，第 275277、343 页。 从上述情况看，在欧陆主要法治国家，案卷材料并不是作为口头审理方式的一种例外加以运用的，这与其秉持的直接言词原则存在较大反差。案卷材料庭内外的运用对欧陆刑事审判
9、产生的影响是全面和深入的。在司法实践中，将欧陆主要法治国家刑事审判界定为一种实质意义上的书面审判方式并不为过。 第五，庭审方式的有效性和合理性。由卷证的运用呈现的欧陆庭审方式具有两个显著特点：一是庭审手段上，卷证与口证并用。基于庭审直接言词原则，欧陆庭审在形式上需通过口头方式对人证进行调查，但检察官移送卷证、法官阅览并在庭上有条件地适用卷证却是实践中的主要做法。无论以庭上的口证来支持或印证卷5证，还是卷证对口证的辅助或补强，都显示了法官在庭前准备以至庭审环节运用卷证的一种安全性以及对庭审结果可靠性的保障。这也表明因有刑事卷证在庭前和庭审中的运用，刑事庭审的方式变得丰富多样，庭审方式的有效性和合
10、理性才得以显现。二是庭审进程上，渐进式和分段式并行。由于通过阅览、使用卷证，法官已较妥善解决庭审目标、决策、准备等各技术环节，庭审得以渐进和分段的方式进行。 “在一个环节中考虑完一个特定事项之后，把其中引发出的新的要点留到下一个环节中去考察，并以此类推，环环相扣地进行下去，直到问题似乎完全澄清为止” 。前引，第 78 页。 这种类似“牙医式”的审理方式相对于集中审理方式而言，虽然比较机械和生硬，但又较为从容和稳健，有利于法官对庭审得出较客观的结论，因为“最后的环节可以致力于将所有的线索串起来，重新审视前面的阶段性结果，并冷静地做出一项裁决” 。前引，第78 页。 第六，突出庭审的重点、难点，并
11、与对事实情节的把握相结合。有条不紊、稳健推进的技术审判风格要求法官始终关注庭审的事实问题，分清庭审事实调查的主次、难易和轻重，切实把握庭审过程的环节。卷证的使用为庭审做到这一点打下了很好基础：一是卷证对所记载内容进行了必要的裁剪和整理。 “证据在提交给事实裁判者之前，最好应裁掉细微末节之处，消除意外之情形，依法律标准简洁安排，并将其写成文字。经过这些准备后，便能在法官办公室内以修道院般的宁静，通过仔细研究和分析书面证据完成事实认定” 。Mirjan RDamask， Supra note 17，p70 二是法官的阅卷凸显对事实重点和细节的关注。 “案件中的事实6经过了裁剪，并且按照上级所下达的
12、相关性标准，进行了井然有序的编排” 。前引，第 35 页。 这一做法的目的在于通过对卷证内容的进一步整理，厘清案情的要点、争点和难点，以便于庭审事实调查更为集中和有得放矢。三是庭审过程中对卷证的使用。庭审中法官通过对卷宗的宣读和引证，根据德国刑事诉讼法第 251 条、第 253 条、第 254 条和第 256 条的规定，对于证人、鉴定人或者共同被指控人已死亡等四种特殊情形，可以宣读法官庭前的询问笔录，或者经检察官、辩护人和被告人同意的包括检警方制作的讯问笔录在内的其他笔录。对于庭内外被告人自白相矛盾的，为查明自白真实性，可宣读被告人的庭前自白；为唤起证人等的记忆需要，可以在庭上宣读警方、法官等
13、制作的询问笔录。根据法国刑事诉讼法第 427 条、第 428 条和第 429 条的规定，轻罪案件审理中，庭前调查笔录或报告具有证据能力，能够提交法庭，其证明力的状况则由法官根据自由心证原则作出决定。 日本刑事诉讼法第321 至 328 条也规定了庭外书面材料可以作为证据使用的诸多例外情形。 确定证据调查的范围、重点，厘清事实的情节，起到“对庭审证明活动的组织意义” 。前引 B24， p131 第七，庭审的范式和规格。对庭审范式和规格标准的衡量，不仅需观察庭审的动态过程，也需考量庭审的最终结果。与英美依凭法官的地位、威望以及裁决书中充分说理以支持裁决的公正性和执行力有所不同的是，在欧陆主要法治国
14、家，裁决书形式和内容的范式与规格是影响裁判公正性和可接受性的重要因素。尽管各国在裁决书结构安排上不完全一致，但裁决书都具备被告人基本信息、案件事实、事实依据和适用法7条等若干基本要素。例如在法国，法院有罪判决书包括判决理由和主文两项重要内容。法官应当在判决中对其内心确信作出表述，用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的。没有说明理由的裁判决定，或者说明理由不充分的裁判决定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判决定，均将受到最高法院的审查。法庭的判决不得仅仅限于照抄规定什么是犯罪的法律条文，而对得到认定的、证明应当适用这些条文的任何犯罪事实不做具体说明。判决不得使用事先已经
15、印制好的现成格式。有罪判决的主文应当表述以下内容：受到传唤到案的人被宣告犯有何种刑事犯罪，或者该人应当承担责任的是何种犯罪；受传唤到案的人被科处的刑罚以及刑罚方式，可能对其宣告的民事处罚；适用的法律条文等。参见法卡斯东?斯特法尼等：法国刑事诉讼法精义 （下） ，罗结珍译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 780-781 页。 其中事实依据（证据材料）的完整性和充分性成为裁决书具有合理范式和较高规格的重要标志。经严格审查和过滤的卷证是裁判书事实依据的主要来源。如在法国，判决所需的材料由各专业化的司法官员以案卷的形式汇集起来，经过细心的整理后交给决策者。判决做出之后，案卷整理者在先前报告的基
16、础上起草法院的判决书。由于判决书是由训练有素的职业法官完成，对于卷证在判决书的运用也更有技巧，判决书也更具正式的风格。前引，第 4950 页。 从卷证对欧陆主要法治国家刑事审判具体环节和结果产生的综合影响来看，卷证的运用显然造就了欧陆刑事审判的技术风格和特质。欧陆技术审判的本质在于运用卷证方法和手段的有效性，但同时因它对刑事8审判结果所具有的预见性倾向和审判方式的程式化及刻板化特征，对刑事审判程序的公正性和被告人诉讼权利保障也可能产生一定的负面影响。所以，对于欧陆运用卷证的技术审判价值需客观和综合衡量，而非以一种技术优越论的态度来掩盖它所存在的其他问题，其视为源于历史传统，适应现代欧陆刑事审判
17、的固有规律较为稳妥。 二、英美的口证审判：经验主导的审判方式 与欧陆刑事审判形成鲜明对照的是，英美的刑事审判始终强调口证作为唯一的庭审调查对象和裁判依据，原则上排斥卷证在庭内外的运用。其主要的制度支撑：一是证据法上的传闻证据排除规则。在英美立法和判例中，庭外形成的言词证据材料用以证明所声称的内容为真实的，就属于传闻证据，法庭应予以排除。至于传闻证据的范围，不仅包括他人庭上转述原始证人的陈述和证人的自书材料，也包括庭前警察、检察官和预审法官制作的询问笔录或其他书面材料，因而庭审排拒了绝大多数书面材料的运用。二是起诉状一本主义的案件移送制度。该项制度要求检察官向法官提起刑事指控时，只能向法官提交起
18、诉状，而不能移送原始卷宗尤其是涉及案内证据的案卷材料。裁判者应根据庭上亲历的听证和质证过程判明案情并以此作出裁判。显然，英美等国对案卷材料的禁用更为严格，不仅禁止控方的案卷材料进入法庭，而且不允许庭审法官审前接触和阅览案卷材料。 由于英美较为严格排斥案卷材料在审判阶段的运用，各类人证的提供者需以口头方式在庭上陈述并进行相应的调查和质证，因而英美的刑事审判可称为一种口证的审判方式。口证，即口头证据，是指具有合法作证资格的人（证人、被害人、鉴定人和侦9查实施者等）出席法庭，以口语的方式就自己所了解的案情进行陈述所形成的证据形式。如果将口证方式的普遍运用与英美庭审过程相联系加以考虑，它所体现的英美审
19、判风格正是一种经验主导的审判。 “语言作为社会具有创造性的东西并不能被想象成是理性的谈论，而从根本上说是具美学特征的。美学的语言偏向想象与感情，以最直接的形式促进经验共享” 。美郝大维、安乐哲：先贤的民主 ，何刚强译，江苏人民出版社 2004 年版，第 6061 页。 语言是一种听觉和视觉融合的艺术，语言的美学特征在于语义的表达通过语音、语调、语速和肢体性动作等语言感性的外部形式来实现，接受者是在亲历中积累的经验而感知的。正因如此，以口证（口头陈述）运用为特征的英美刑事审判，对于作为既是听者又是裁判者的法官和陪审团而言，更多需要运用经验和直觉来达成对案件事实的认知。韦伯指出， “英国与美国最高
20、法院的裁判，一直到今日为止，在极大程度上仍然是经验的裁判，尤其是依据判例来裁判。 ”德 马克斯?韦伯：韦伯作品集：支配社会学，康乐等译，广西师范大学出版社 2004 年版，第 48 页。 事实上，大凡有陪审团参与或法官主要遵循口头陈述为原则的刑事审判活动，都与裁判者的经验有着密切关系。这源于两个重要因素：一是对抗制庭审。对抗制庭审要求控辩双方进行面对面的语言交锋，双方需要直接举证和质证，裁判者则以耳闻目睹的方式做出裁断。 “这种制度在知识创造上的最大限制就是将案件中的事实争议基本上排除在法官和法学的思考之外” 。苏力：送法下乡：中国基层司法制度研究 ，中国政法大学出版社 2000年版，第 15
21、6 页。 庭审过程成为裁判者主要运用自身阅历和经验的判断10过程，在特定的时空领域感性的认知多于理性的分析。二是庭审的二元制结构。达马斯卡认为，英美审判结构就像一个半人半马的怪兽一半专业，一半外行，法官审案，陪审团提供事实。参见前引，第 59 页。在二元制的庭审结构中， “诉讼必须是口头的，因为在大多数案件中，陪审团是文盲；审判必须尽可能地集中，因为陪审团只能短时间集会” 。法勒内达维：英国法与法国法：一种实质性比较 ，潘华仿等译，清华大学出版社 2002 年版，第 71 页。 在庭审过程中， “他们有很大的余地去进行自发行动和即兴发挥，也有足够的空间去作出情绪化的反应或凭借过度的激情去行动”
22、 。参见前引，第 36 页。 就对案情和裁决事项的判断而言，陪审团主要依凭的是自身的感知能力（直觉） ，而非理性的思考和认知。 建立在口证基础上的经验审判，由于事实裁判者能够面对知情者，后者的一举一动、一言一行都在其注视之下，通过自身的直觉和感受实时了解鲜活的案情，案情以一种戏剧化的场景得以展现。经验审判的一个显著优势在于，庭审的言说及其结果可能更为公众所理解和接受。因为“声音的物理性质塑造了我们的情感体验” ，林岗：口述与案头 ，北京大学出版社 2011 年版，第 50 页。 而“感情和想象力比起信息与理性来，对左右公众的情感和观点有更重要的作用” 。前引 B30，第 60 页。 但司法最终需要通过对案件严密而合理的处理来实现正义的价值。立基于口证的经验审判可能产生如下问题：一是个人的情绪化导致处理案件的随意性。在强调感性和直觉的经验审判中， “有待处理的问题很难同个人的特性分割开来” 。前引，第 36 页。 如果裁判者在案件处理中的个
