1、1刑事诉讼中撤回公诉制度相关问题研究摘 要 撤回公诉制度是我国司法实践中长期存在的一种公诉权行使模式，其存废饱受争议。两高司法解释都对撤回公诉制度予以相关规定，但其在法律设置上的缺失，导致司法实践中适用该制度存在法律空白，理论界对此提出诉讼便宜主义是其设置的理论基础，并结合司法公正以及诉讼效率等价值追求作为设置撤回公诉制度的正当性前提。在此，本文认为有必要对撤回公诉制度的合法性以及合理性设置提出分析、建议，以便于在司法实践中的适用奠定基础。 关键词 公诉变更 撤回公诉 司法公正 诉讼经济 作者简介：李望衡，西南政法大学法学硕士，四川省资阳市人民检察院办公室副主任、检察员。 中图分类号：D925
2、 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-121-03 撤回公诉制度至 1997 年刑诉法颁布修改后即被废止，但实践中仍在适用该制度，这其中既有其存在的法理依据，也有其适用的司法环境、背景、文化等因素的支撑。对撤回公诉制度不能一概否定也不能将其作为公诉权滥用的依据，既然在我国司法实践中对其有适用的空间，那么有必要在法律上赋予该制度设置的合法性，在程序设置上进行正当性、合理性的规定。 一、撤回公诉的理论基础 2撤回公诉的理论基础，在学理界通常是以起诉便宜主义为主流，起诉便宜主义允许案件在符合起诉条件下，公诉机关享有较大的自由裁量权，在考虑多种因素影响下，对犯罪嫌疑人作出不起
3、诉决定。若以此为撤回公诉的法理依据，也有不当之处，因为无论起诉法定主义或是起诉便宜主义，两者都以符合起诉条件为前提，对不符合起诉条件的案件本应当不予起诉，而目前我国相关司法解释在撤回公诉的范围规定上，也主要以不符合起诉条件为规制范围，这也就反而证之，起诉便宜主义并不必然导致撤回公诉权的行使。实践中撤回公诉的范围并不仅限于法定不诉类型，其中既包括程序性因素也包括实体性因素，若是因程序性原因导致撤回起诉，这更是对起诉便宜主义的侧正面否定。 撤回公诉作为公诉变更权的内容之一，其性质也即公诉裁量权之一，检察官对起诉享有一定的裁量权也被多国所肯定，而英国学者戴维?M?沃克对自由裁量权有相应的诠释：“自由
4、裁量权是指酌情作出决定的权力，这种决定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。 ”笔者认为撤回公诉权是检察官酌情选择的权力，也即可公诉变更的裁量。导致公诉权变更的起因纷繁复杂，而撤回公诉作为该权力行使内容之一，导致撤回公诉的多种因素也包含在其中，也即更符合以此作为撤回公诉的前提，当然也更应将此种裁量权的行使理论基础建立在正义、公平、合理的价值追求上。 二、撤回公诉的司法实践需求 法理的探讨研究，对制度存在、设置、发展有着重要影响，同时，为实践需求、法治发展需求寻找制度建立的理论根源也是同样必不可少。3司法实践中撤回公诉的长期存在，即证明该制度在我国的司法背景、历史、文化下有其存在、发
5、展的预留空间。 （一）公诉权变更的职能设置基础 刑事公诉权的基本要义为国家刑事追诉权，即由专门的法定机关行使追究犯罪，并对嫌疑人、被告人科以刑罚的诉讼权力。完整的公诉权内涵不仅限于此，既包括积极公诉权也包括消极公诉权，具体而言从公诉权的提起、支持、变更等方面都有所涵盖。撤回公诉即为公诉权变更的内容之一，是检察机关对公诉权处置的方式之一。而对该制度存在的价值评判要从合宪性与公民的权利保障切入，我国宪法对司法权配置有明确规定，检察院作为法律监督机关享有检察权，而公诉权为检察权内容之一，即为检察机关独享。检察机关可在法律规定的范围内独立行使公诉权，包括对公诉变更权的行使。其中撤回起诉在实践中长期存在
6、即有相应的合宪性基础。 （二）现实司法实践发展的需求 我国早期刑诉法对撤回公诉有规定，而随着我国过刑事诉讼模式的改变，控辩力量的平衡倾向性增强，撤回公诉制度的法律规定被废除，然而实践中对该制度的适用却未因此而消逝，反之急需在立法上填补这一空白。两高针对司法实践的需要对该制度都予以了相关规定，并且结合刑诉法的规定有着一定的补充性意义，但毕竟由司法解释作出的规定缺乏法律上的依据，在适用上显得不具明显的合法性。无论是在适用的条件、方式、程序、效力等问题上都未作出统一而具体的规定，在实践中操作起来难免出现问题。若是就此否定适用该制度，也不符合司法实4践现实境况，反之能从立法上对其进行法律规制，反而是适
7、应现实司法发展需求的选择。 （三）保障人权的价值选择 撤回公诉制度即是检察机关行使公诉权的体现，也是检察机关对自身追诉不正确的自纠方式。在保障被追诉人免受刑事强制措施、刑事审判所累，及时将不当起诉撤回，也是检察机关应当所为。但是在缺乏正当性、合理性的法律设置前提下，撤回公诉权的滥用，不仅不能保障人权的实现，更可能成为侵犯公民权利的“利器” 。这必须将权力关进法律的笼子中，对其适用作出规制，并在充分保障公民权利的基础上，将撤回公诉的适用置于多个主体的参与下。这并不是对公诉权的干涉，或有越俎代庖之嫌，反而是将公平、正义的价值追求蕴含其中。也即被害人、被告人、审判机关等主体对检察机关行使撤回公诉权有
8、一定的监督、参与权，在程序设计上对检察机关权力的行使起到一定的制约作用。这样也能将撤回公诉制度作为刑事案件当事人权利保护的手段之一，也与刑事诉讼价值目标追求相一致。 （四）撤回公诉权为诉讼经济、效率之选择 对撤回公诉制度进行有效设置，从另一层面上讲，也符合诉讼经济、效率的价值选择，由公诉机关在发现不应当提起公诉的事由后，及时将公诉撤回，将诉讼程序止于审判结束前，避免在进行之后的审判环节所要投入更多的司法资源。同时，在撤回公诉后，按照相关程序对当事人予以相应的处理，避免对当事人权利的不当侵害持续存在。从另一角度上也反应出检察机关的自纠态度，而不应在实践中将撤回公诉作为错案5率的评判标准，这必须结
9、合具体情况，对个案的处理结果做出不同的评价。 三、撤回公诉权与审判权之博弈 我国刑事诉讼对公检法三机关的职责权限以及相互之间的关系有明确规定，职权规则上也确定了控审分离的原则，法检两家在行使职权上本应互不干涉，制约平衡，公诉权的行使与审判权行使可从监督角度上建立联系，但原则上不可干涉对方职权的独立行使，至于其他机关、团体、个人更不能有所干预。但有学者提出，撤回公诉有干涉审判权行使之嫌，因为当案件移送法院审理时，法院已享有对案件的管辖权，此时不应随意将案件撤回，影响法院的审判权威，并且浪费在先的审判资源投入。在此，笔者不完全否认此种观点的合理性，但笔者认为问题的关键在于如何让撤回公诉制度在设置上
10、解决此类问题，而不是一概予以否决。 （一）控诉分离原则下公诉权的独占行使 法检机关职责权限的明确分工，控诉分离模式下两家对对方职权的行使互不干预，即使检察机关已将案件起诉至法院，并不代表公诉权行使即止于法院接收案件起，相反支持、变更公诉权在法院审理阶段正发挥着公诉权设置的实质意义。法院审判权的行使与撤回公诉权的行使并不矛盾，撤回公诉权作为公诉权变更内容之一，不会在实质上对审判权作出影响，毕竟法院独立行使审判权，对检察机关公诉权的行使有着相应的制约作用。早期刑诉法对撤回公诉权的规定，也是从法院角度进行规制，其第 108 条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民
11、检察院撤回起诉。 ”修改后刑事诉6讼法将该条废除，从某种程度上也是对法院角色定位的考虑。但撤回公诉在实践中的长期存在，却反映出司法实践需求，对该制度的存在留有相当大的空间。 （二）司法实践中法检关系的折中处理需求 法院为何对检察机关撤回公诉表示默认，从另一层面上讲，也是出于协调法检关系的考虑出发。最新刑事诉讼法颁布实施后，对辩护权利设置的增加，在实质上导致控辩双方的力量逐渐对等，法院对检察机关公诉权变更行使的消极对待，也不利于审判活动有效开展。毕竟两者之间的关系是相互配合、相互制约，检察院作为法律监督机关有权对刑事诉讼实行法律监督，当然也包括对法院的诉讼活动进行有效监督，检察机关撤回公诉正是对
12、自身诉讼行为的自我纠察，而法院在一定程度上应对此进行配合，但前提也必须是在符合司法公平、正义理念的价值追求下。 （三）案件处理后果的风险共担 刑事诉讼法规定了法院的无罪判决制度，但实践中法院作出无罪判决却不得不面临一定的风险，并且作出无罪判决在法院的实践操作中具有相当繁复的程序要求，证据的动态变化也使案件的定罪与否有了较大不确定性，检察机关有效行使撤回公诉权，避免了法院作出无罪判决而无回旋余地，同时，针对因证据不足导致对嫌疑人不能定罪时，法院建议检察机关或是检察机关自己做出撤回公诉处理，避免了的单独对案件作出唯一决定而导致不利后果的风险独担。 四、撤回公诉权的法律规制路径 7（一）撤回公诉的范
13、围设置 我国最高人民检察院刑事诉讼规则第 351 条规定：“人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉” ，该规则对撤回公诉的范围作出了限制性规定，但实践中导致撤回公诉的事由不仅限于此，其中既含有程序性因素，例如：因案件不属于本院刑事案件管辖范围，应当移送有管辖权的机关受理；也包括实体性因素，如前述检察规则中对撤回起诉范围规定的几种情形。而实践中，因证据原因导致的撤回起诉并不在少数，这与法检机关在证明标准以及证据链条的、理解把握上存在分歧相关。同时，新刑诉法赋予辩护方较多权利的前提下，辩护方对证据掌握的全面性、调取证据的能动性增强，导致
14、检察机关在提起公诉后，案件进入审判环节，当不利于控诉局面出现时，至少检察机关能对公诉裁量权的掌握仍占主导地位。因此，笔者建议在撤回公诉的范围设置上，能有所拓宽，不仅局限于法定不诉的情形。 （二）撤回公诉的程序设置 在前述提及法检职权关系时，即已肯定两者之间是相互制约的关系，公诉权行使虽不至于被审判权所干预，但也必须对撤回公诉权的行使有所限制，无论是早期刑事诉讼法对撤回公诉权的规制，抑或最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 177条的规定，都明确了“人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”也即肯定了法院对撤回公诉有审查权，而此种审查权应当为实质性审
15、查。至于在何阶段可以提出撤回起诉，两高的司8法解释也统一了这一规定，即在宣告判决前，但此处的宣告判决前还应限定在一审判决宣告前。笔者赞成在第一审判决宣告前检察机关享有撤回公诉权，因为法官在经过庭审后，对证据有了全面把握，辩护人提出的辩护意见也被法官所接收，事实清不清楚、证据确实、充分与否都在审判人员心中有了确认，同时，检察机关即可以是自身正视不当起诉而予以撤回，或是法院提出建议撤回，两种方式都未违背公诉权变更行使的合理性。此外，撤回公诉的提起方式，应当出具书面文书，至于在庭审过程中可允许口头提出，但应在庭审之后补充相关法律文书。 （三）撤回公诉的法律效果考量 撤回公诉后案件的处理方式，在实践中
16、存在多种形式，而处理方式不同依赖于撤回公诉的事由不同，若是因程序性问题导致的起诉不当，应从程序设置上予以解决，笔者不建议以一刀切的方式对撤回起诉作同一性处理，特别是因证据原因导致的撤回起诉，可以适当作出相应调整，刑诉法规定的补充侦查制度即是对因证据原因导致的起诉不当予以补救，在补充侦查仍不能达到起诉标准时，作出不起诉决定也为必然。而审判阶段这一制度的适用与撤回起诉也并不互相排斥，因为证据的动态变化，影响最后的定罪结果，两种程序救济方式的适用可以相互衔接，在补充侦查阶段确实无法调取定罪证据的时候，由检察机关做出撤回起诉决定，并做出相应的不起诉决定，及时改变对嫌疑人采取的强制措施，也避免了对嫌疑人
17、、被告人权利的继续侵害也符合前述诉讼经济、效率、保障人权的价值追求。但在此仍需肯定法院的无罪判决制度，对不应追诉刑罚的人做出无罪判决，也是对无罪公民回归社会的正面肯定。 9（四）撤回公诉的法律救济途径 在前述已提到撤回公诉的法律效果应根据撤回事由而予以确定，笔者赞同主要撤回起诉主要与不起诉产生的法律效果相同，但是刑事诉讼法规定的不起诉类型包括法定不诉、相对不起诉、证据不足不起诉，相应的应当赋予当事人享有程序性及实体性权利救济方式，程序性救济即检察机关在因相对不诉原由提起的撤回起诉时，嫌疑人有申诉的权利，可适用相对不起诉的权利救济程序，而被告人在撤回起诉后其权利不应继续受公权力侵犯，应当按照法律
18、规定变更强制措施，对其进行国家赔偿。而被害人一方对检察机关的撤回起诉有异议也可提出申诉，并享有一定的参与权，能了解撤回起诉的事由，并提出相应意见的权利。撤回公诉之后还有一系列应当予以重视的问题，而权利救济的途径也需要结合实际问题予以改进。总而言之，撤回公诉制度的设置还有必要进行深入探讨，而其中所存在的问题需要在实践中进行总结，并提出相应对策，但前提是对其进行合法性、合理性设计。 参考文献： 1田口守一.刑事诉讼法.北京：法律出版社.2000. 2戴维.M.沃克.牛津法律大辞典.北京：光明出版社.1988. 3单晓云、李旺城.检察机关撤回起诉适用“危机”及改革出路对北京市近年来检察机关撤回起诉案件情况的实证研究.北京联合大学学报.2008（6）. 4林劲松.论撤回公诉.国家检察官学院学报.2003（2）. 5顾永忠、刘莹.论撤回公诉的司法误区与立法重构.法律科学.102007. 6龙宗智.论公诉变更.现代法学.2004（6）.
