1、1浅议股东派生诉讼摘 要 公司是现代市场经济中最为重要的一种企业形态，为了使公司能够规范运作，各国要求公司建立法人治理结构，同时在公司内部监督机制失灵的情况下赋予股东代替公司提起派生诉讼的权利。本文首先介绍股东派生诉讼的概念与特征，然后简述我国股东派生诉讼的现状，最后提出我国股东派生诉讼制度完善的建议。 关键词 股东派生诉讼 股东派生诉讼制度 股东派生制度完善 中图分类号：DF411 文献标识码：A 一、股东派生诉讼的概念与特征 （一）股东派生诉讼的概念。 “概念是辨识和区分社会现实中所持有现象的工具” ， 准确界定股东派生诉讼的概念，可以较好的揭示和展现股东派生诉讼现象的特征和理念，便于更好
2、的设计和构建相应的法律原则、具体规则和审判制度。派生诉讼是符合资格规定条件的公司股东以公司名义或依托公司之权利提起的，旨在弥补公司所受损失或强制履行对公司之义务的诉讼形态。 具体而言，股东派生诉讼是指当公司利益受到他人，尤其是受到控股股东、董事、监事、经理及其他高级管理人员等的侵害，而公司怠于追究侵害人责任时，符合法定条件的股东以自己之名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的诉讼制度。随着我国立法对股东派生诉讼的构建，股东派生诉讼对我国来说，目前已经由一个法学术语逐渐2演变为一个法律术语。 尽管有上述不同的称谓或表述，但其基本涵义相同。本文认为，将之称为“派生诉讼”更为合适，理由如
3、下：第一、派生诉讼更能准确地反映此种诉讼的本质。派生诉讼具有代位性与代表性双重属性，所谓代位性是指原告股东代公司之位对侵害公司权益之人提起诉讼；所谓代表性是指原告股东代表其他未起诉的股东提起诉讼。仅称代位诉讼或代表诉讼难免顾此失彼、有失偏颇。事实上，在这种诉讼中，股东是因为公司怠于行使诉权才在特定的情况下代公司行使的，股东的派生诉讼权系有公司的原始诉权派生而来，故采用派生诉讼更能准确反映此种诉讼的本质。第二、 “派生诉讼”这一称谓简洁易懂，不易产生混淆。在我国，民事诉讼法中有代表人诉讼的相关规定，合同法中有债权人代位权诉讼的相关规定。我们知道，这两种诉讼与股东代公司提起的诉讼在本质上是大相径庭
4、，如将此种诉讼称之为代表诉讼或代位诉讼，极易与代表人诉讼或代位权诉讼产生混淆。另外，称衍生诉讼晦涩难懂，而称之派生诉讼则无此问题。 （二）股东派生诉讼的特征。 从股东派生诉讼在英美法系国家的起源来看，它最早出现于英国，从一开始就是作为一般规则（“Harboule 规则” ）的一个例外规则而确定下来的。正是由于这种“例外规则”的起源，股东派生诉讼制度就成为一项极具特性的制度，具体而言，其主要特征如下： 1、它具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。 一方面，从法律上看公司是有别于股东存在的具有独立法人人格的3主体，公司的诉权应由公司自身来行使，但若公司不行使请求损害赔偿的诉权，势必给公司造成损失，实质上
5、是股东受损失。为了挽回损失，股东代位公司来提起诉讼，其在诉讼中行使的是公司的诉权，即股东派生诉讼具有代位性。另一方面，股东提起派生诉讼时还应代表着公司中其他处于相同状况的股东，即具有代表性。故股东派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼双重属性。 2、派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等由各国法律作出严格规定。 股东派生诉讼虽然可以起到维护公司利益的作用，但也存在着小股东及其律师为获取私利而滥用该种诉讼的可能性，为此各国法律设计了诸多要求和限制，对派生诉讼的诉讼对象、范围和条件等进行规范，以确保真正能发挥股东派生诉讼之作用。 3、诉讼后果归属比较复杂。 股东派生诉讼中，真正的利益方是公司自身，原告股东胜诉获
6、得的补偿直接归于公司，而不属于原告股东，原告股东仅仅因公司利益得到补偿而在其所持股份的比例范围内享有间接利益。 4、股东派生诉讼并非一种“零和游戏” 。 就一般诉讼而言，原告在派生诉讼中所获利益往往由被告承担，即原告所获利益即为被告所受损失，也即是说，在一般诉讼中，原被告之间实为一种“零和游戏” ；而股东派生诉讼中，原告和被告的诉讼费用实际上大都由公司来补偿，在诉讼中发挥重要作用的原告律师因给公司带来利益往往也由公司付费，原被告双方实际上皆为利益的获得者，故原被告之间并非“零和游戏” 。 4二、我国股东派生诉讼的现状 股东派生诉讼制度发端于 19 世纪上半叶的英美法系国家，至今已近两百年的时间
7、。虽然从 20 世纪 80 年代起，我国大陆就有一些学者对该制度给予了关注，一些法院对该诉讼类型予以了司法尝试；但直到 2005年修订公司法时，该制度才真正引入为我国法律所确认。2005 年修改的公司法最终引入该制度，同时还对董事、监事、高级管理人员的义务和责任等相关内容已作出了明确的规定。具体体现在： 公司法第 152 规定：“董事、高级管理人员有本法第 150 条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150 条规定的情形的，前述股东可以
8、书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第 1 款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 ” 公司法中与之相关的还有第 150 条、第 113 条、第 20 条和第 21 条。此外， 公司法司法解释（二） 第 23 条规定了公司清算时股东可以根据公司法第 152 条的规定对清算组成员提起派生诉讼。
