1、保险诈骗罪中共犯法条规定的性质【摘要】刑法一百九十八条第四款规定保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。此款是对保险诈骗罪共犯的规定，针对该条文是法律拟制还是注意规定存在争议。这种争议也表明对法律拟制与注意规定的区别仍需要进一步的加以明确。对于注意规定的作用和立法者进行法律拟制的目的，需要进行区分。注意规定和法律拟制会导致对法条适用上的截然不同，因此为正确区分罪与非罪、此罪与彼罪，必须正确区分好法律拟制与注意规定。究其本质，保险诈骗中共犯法条规定是注意规定，以此为例具体探讨法律拟制与注意规定的区别。 【关键词】保险诈骗 法律拟制
2、注意规定 片面共犯 一、注意规定与法律拟制的区别 注意规定与法律拟制在我国刑法中并存，有时候很容易区别，刑法第二百六十七条第二款携带凶器抢夺定抢劫罪这种转化型的犯罪是典型法律拟制，而刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 ”此条是无身份者与国家工作人员构成贪污罪共犯的注意规定。但是有些时候，注意规定还是法律拟制，在理论界和实务界则存在较大争议。针对刑法一百九十八条第四款规定保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。此条到底是注意规定还是法律拟制，则存在争议。因此，正确认识注意规定和法律拟制，并
3、掌握它们的区别是解决争议的前提。 （一）注意规定与法律拟制的特点不同 注意规定，是一种提示注意的规定，是立法者将原本属于法条基本规定的内容，再次重申、强调，以免司法者在具体的司法实践中搞错的一种规定。其特点是所规定的内容完全符合基本规定的内容。因此，适用注意规定的前提是必须完全符合基本规定的内容，注意规定是完全符合罪刑法定原则的，因其并没有突破基本规定，因此，只要有提醒注意的必要，都可以加以注意规定。只是大量使用注意规定，刑法未免冗长。从立法技术上，需要甄别哪些需要特别注意提醒并用注意规定加以规定即可。 而法律拟制则大为不同，法律拟制是将不完全符合注意规定的情况通过立法规定按照注意规定去定罪量
4、刑。拟就是将原来不是的拟作为是。因此，法律拟制其实是对基本规定的一种突破。是在不完全符合基本规定的情况下，立法者处于特定的目的，而将不符合基本规定的情况通过拟制的手段归入基本规定。法律拟制是不能够普遍适用的一种方式，因为如果滥用法律拟制，则会导致类推，而对罪刑法定原则有所损害。 （二）注意规定与法律拟制设定的目的不同 注意规定，是立法者从提醒注意的角度提出的。这种提醒、注意，不是随意的，而是有针对性的。如果某个行为符合甲罪，那么在没有注意规定时，要定甲罪；有了注意规定，还是定甲罪。立法者如此规定，是防止在司法中，司法者错误的将该行为定为无罪或者乙罪。可以说，某行为虽然实质上完全符合甲罪，但是在
5、认定上还是比较容易引起争议和适用错误，因此，立法者在这种情况下，会用注意规定对该行为符合甲罪进行重申、提醒。 法律拟制是甲行为与乙行为从本质上并不完全相同，但是两个行为的社会危害程度可能是相等的，而将甲行为按照乙行为来定罪处罚。例如携带凶器抢夺，其从本质上而言，是抢夺，但是通过法律拟制，将其认定为抢劫。立法者进行这样的拟制，是因为用抢夺的法定刑来规制携带凶器抢夺做不到罪刑相适应，而携带凶器抢夺的社会危害更趋近与抢劫罪，因此用抢劫罪来规制此种行为，更符合罪刑相适应。因此，法律拟制的目的是从法律效果的角度，将不符合基本规定的情况按照基本规定进行定罪处罚。1 二、区分法律拟制与注意规定的方法 （一）
6、看该行为是否完全符合基本规定 基于注意规定所规定的行为完全符合基本规定，因此，注意规定的行为从本质上与基本规定没有区别。要想适用注意规定的相关内容，前提是必须完全符合基本规定的构成要件，否则就不能适用注意规定。 法律拟制，则不要求所拟制的内容在本质上完全符合基本规定。从法律拟制的特点来看，就是将不完全符合基本规定的行为按照基本规定进行定罪量刑。因此，法律拟制的内容是不符合基本规定的，只有在法律明文规定，将这种不符合基本规定的内容按照基本规定定罪处罚才可以按照基本规定定罪处罚，否则就会违背罪刑法定主义的要求。 （二）看此规定是否可以推广 注意规定，可以将本质上相同的行为也进行规定，例如对犯罪中共
7、犯问题的规定。贪污罪中共犯可以以注意规定加以规定。其他犯罪中的同犯，在不考虑立法技术上要求简洁的情况下，也可以加以另外进行注意规定，只要符合总则中对共犯的规定，在分则中都可以加以提醒注意。因此，注意规定是可以推广的。这种推广，不会违背罪刑法定原则，只会与刑法的间接性要求相冲突。 与之相反，法律拟制的相关规定是不能任意推广的。携带凶器抢夺，法律拟制为抢劫。但是携带凶器盗窃却不能因有携带凶器抢夺定抢劫罪，而定抢劫罪。因为法律只拟制了携带凶器抢夺的情况，但是携带凶器盗窃，法律并没有明文加以拟制，因此还只能定盗窃罪。如果法律拟制可以任意推广，那么类推就不能避免，这是严重危害罪刑法定原则的。因此，基于法
8、律效果等目的，立法者将某些实质上不符合基本规定的行为纳入基本规定，这种拟制，必须在法律明文规定的情况下才可以适用。 （三）考虑这种规定的立法目的所在 考虑这种规定的目的，看是否只是提醒、注意的目的。如果一种行为从本质上很容易界定为适用另外一个规定，那么则要考虑是法律拟制，而不是注意规定。在考虑是否确定为法律拟制的时候，要考虑如此规定，是不是两个行为之间虽然从本质上不同，但是社会危害性具有等同性，是否具有同样的法律效果。 在考虑是否属于注意规定的时候，要考虑立法者设定注意规定的目的何在。如果没有提醒的必要性，则完全可以用基本规定，而没有必要画蛇添足的将基本规定能够涵盖的内容重申。注意规定的设定，
9、一般是为了防止用错基本规定，将原本应认定适用基本规定的情况，错误的认定无罪或者他罪，立法者才会将其重申。因此，在考虑一个规定是否是注意规定的时候，要考虑该规定所规定的内容，是否是在基本规定的框架下，有必要加以重申、提醒，是否容易与他罪混淆。 如果没有这种提醒注意的必要性，则考虑是否是法律拟制。在检验是否是法律拟制时候，应从法律效果角度进行考虑。法律拟制是将两种具有社会危害性等同性的两种行为，通过法律拟制，将其中一种行为按照两外一种行为进行认定，而放弃本来的实质适用。两种本质上不同的行为，之所以能够进行拟制，是立法者站在两种行为相同的法律效果进行逆推而将两种行为进行等同视之。这是一种逆向的思维，
10、而忽略了两种行为在本质上其实是应适用不同的基本规定的，而拟制为适用其中一种行为的基本规定。因此，在考虑一项规定是否是法律拟制的时候，应将规定中的行为产生的社会效果与原本的行为进行对比，看是否有量刑畸轻畸重的可能性，如果适用该行为本质上的规定，出现量刑的不适当，那么这种规定，就有适用法律拟制为另外一种行为而使用新的基本规定的可能性和合理性。如果通过其他方法，可以更多的排除注意规定的可能性，又从此种方法找到法律拟制的可能性和合理性，那么认定为法律拟制则更为合理。 三、保险诈骗罪共犯规定是注意规定 （一）保险诈骗共犯规定并未突破共犯理论 刑法198 条第 4 款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产
11、评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 ”关于此条关于共犯的规定在刑法理论上是否是片面共犯，有不同的观点。但是，不管是哪一种观点，其实都不改变此条规定是注意规定的性质。 第一种观点认为，该条是对一般共同犯罪的提示性规定。认为此条不过是总则共犯理论在分则中的重点提醒，并不会影响在认定中要依据总则中共犯理论的认定标准。如果没有共谋，则只能按照二百二十九条规定的提供虚假证明文件罪处罚。但保险诈骗的共犯法条之所以要规定，就是让司法者明确，在符合共犯的条件下，不可以按照二百二十九条条定罪处罚，而应该按照保险诈骗罪定罪处罚，因此有提醒的必要性。 第二种观点认为，该条款属
12、于片面共犯的特别规定。2认为，保险诈骗的规范在鉴定人、证明人、财产评估人只具有单方面故意的情况下，也可以成立共犯，此时属于片面共犯，并认为此条款是片面共犯在我国刑法分则的具体体现。如果坚持此种观点，则不过是在争论片面共犯是否是我国刑法共犯理论中所应该承认的一种状态，共犯理论能否容忍主观上没有同谋这一要件的缺失。但并不影响此条属于注意规定。因为，如果认为此条是关于片面共犯的规定，那么此条仍然要符合片面共犯的相关理论，而不是刑法从法律拟制的角度将不符合片面共犯或者共犯理论的情况规定为片面共犯或者共犯。 刑法强调对于保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人，以保险诈骗罪的共犯论处，而并没有具体明确对实施
13、保险诈骗者也要以保险诈骗罪的共犯论处，这就意味着对于没有通谋情况的单方面合意者也可以保险诈骗罪共犯论处。3因此，如果认为此条是我国刑法对片面共犯的一条规定，那么就更是一种提醒注意规定。因为刑法总则中并没有规定片面共犯，在分则中出现时，是一种提醒作用。鉴于刑法对共犯的规定并没有采用“同谋”一词加以限定，可以看出，没有同谋的片面共犯并没有被共犯理论所明确排除。从保险诈骗罪共犯的规定而言，此种争议，并不影响此条是注意规定。无论是共犯的基本规定，还是片面共犯理论，都是在共犯理论的基础上在讨论问题，争议点并不在此种情况是否是共犯理论来解决，而是在于双方是否需要有共谋。因此，不管支持哪种理论，保险诈骗罪的
14、共犯规定都未突破共犯理论的规定。 （二）保险诈骗共犯法条具有提醒、注意的作用 刑法第一百九十八条第一款采用列举的方法用五项列举了保险诈骗的行为方式，保险诈骗的犯罪主体的身份只能是投保人、被保险人和受益人。而第三款则是规定单位可以构成保险诈骗。第四款“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。 ”第四款共犯法条涉及的身份则是鉴定人、证明人、财产评估人，而他们的行为方式则限于“故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件” ，为他人犯罪提供帮助的行为，是共同犯罪中的帮助行为。但是看这种行为方式，提供虚假证明文件，和刑法二百二十九条规定的提
15、供虚假证明文件罪的行为方式又有类似之处。因此，为了正确适用共犯理论进行定罪处罚，而不错误的按照二百二十九条的规定，立法者有必要对共犯进行重申和提醒。 基于注意规定与法律拟制不同之处的讨论，对于保险诈骗共犯条款注意规定与法律拟制之争，可以尽早定纷止争。从诸多方面来看，保险诈骗共犯条款认定为注意规定更为合理。 参考文献 1张明楷.如何区分注意规定与法律拟制N.人民法院报（理论与实践周刊） ，2006-1-11（B01）. 2刘宪权，卢勤忠.金融犯罪理论专题研究M.出版社：（上海）复旦大学出版社，2002.146. 3刘宪权.保险诈骗罪疑难问题的司法认定J.浙江大学学报（人文社会科学版） ，2008（7）. 作者简介：徐琳琳（1988-） ，女，黑龙江哈尔滨人，华东政法大学2011 级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法及金融犯罪。
