1、从行为方式看民间借贷与非法集资的界限【摘要】非法集资，是刑法上一个笼统的概念，在区分非法集资之前，需要明确什么是合法的集资，将集资分为合法与非法，对合法的集资行为进行保护，对非法的集资行为进行规制。民间借贷是合法集资中最典型的方式，民间借贷与非法集资之间的界限划定，对实务界搞活经济又不违背刑法规定是一个指导。刑法是规定行为的法律，从行为方式上界定二者区别，是一种捷径。 【关键词】民间借贷非法集资行为方式 一、民间借贷与非法集资的界定 广义上的借款关系，既包括出借人为金融机构的借贷关系，也包括借贷人为非金融机构的借贷关系。狭义上的借贷关系，是民间借贷，即指自然人之间、自然人与企业法人或者其他组织
2、之间所发生的借贷，是由出借人将一定的金钱转移给另一方使用，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。 民法通则第 90 条即明确规定，合法的借贷关系受法律保护。 通常所说的集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而筹集资金或者集中资金的行为。广义的集资包括合法集资和非法集资。依法进行的集资主要是指公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过向社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资等方式在资金市场上筹集所需的资金。狭义上的“集资”则是专指非法集资。 “非法集资”指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准或违反法律规定的条件、程序，以非法占有为目的，向社会公众募
3、集资金的行为。 二、民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的区别 在适用时，需要先认定相关涉嫌非法集资的活动是否符合非法集资的特征，然后再具体讨论其是否符合某个具体罪名的要件，从而适用该具体罪名，否则直接认定为“吸收公众存款罪”较为适宜。现实生活中非法集资者的集资手段多种多样，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，这种行为较为隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结合具体发生领域和行为特征， 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （法释2010 18 号，以下简称解释 ）第 2条列举了 10 种应以“吸收存款罪
4、”定罪处罚的具体情形。在此之前，2000 年中国人民银行归纳的非法集资形式还只有 7 种，到 2007 年，国务院法制办公室已经将其归纳为债权、股权、商品营销、生产经营四大类，具体为 12 种类型。1解释以及之前的规定都试图用不完全列举的方式将非法吸收存款的行为进行概括汇总，但是，这些行为尚不能够从本质上对非法集资进行界定。 解释第二条规定符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。可以看出，如果只是实施了十种行为之一，但是并不满足解释第一条规定的条件，并不能认定为非法吸收公众存款罪。因此，不管是解释规定的十种行为，还是之前相关规定中的行
5、为方式，都只是辅助性的认定条件。要真正界定非法集资与民间借贷，还需要从行为背后的本质区别着手。 对于一些貌似非法吸收公众存款的行为， 解释给了一些例外规定，以体现刑法谦抑性的要求。第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第三款规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 ” 此处所谓“公众”包括自然人，也包括单位。关于单位吸收内部成员存款是否成立本罪，因为对“公众”外延的理解不同，理论界存在认识分歧。部分学者持不特定说，
6、即不特定且多数说，认为所谓“公众存款” ，指存款人是不是特定的群体，如果存款人只是少数人或者特定的，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。2另一些人持不特定或多数说，该说认为“公众”是指多数人或不特定人，对于非法吸收单位内部成员的存款的行为，应综合考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。3三人及其以上为“众” ，从立法目的上来说， “公众”的本意指行为对法益侵犯的范围广、程度重；“不特定”也说明受损法益范围的广泛性，这两者是把握公众含义的重要向度。持此观点的学者强调在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征会不适当的排除对违法性行为的处罚，这是违背立法本
7、意的。对于在单位内部吸收资金的行为，需结合具体案情的存款性质和行为方式等多方面因素进行考察，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，应认定构成本罪。 但人群范围的特定或不特定，只是相对而言。关键并是对象范围是否确定，而在于划分该群体的标准和立法目的之间是否有关联。通过分析商业银行法第 11 条第 2 款的立法目发现，界定商业银行的本质业务与界定“公众存款”之间并无关联。商业银行的特殊性在于其资产负债结构是脆弱的，这和其从事的吸收活期存款并发放贷款的相关业务相关，与其从何处吸收活期存款的行为并无关联。无论从特定对象吸收存款，还是从社会公众吸收存款，只要该存款
8、性质为活期并运用这些存款去发放贷款，都一定会造成资产负债的不匹配，从而需要政府的特殊监管。必须是长期“从事吸收公众存款等商业银行业务” ，才能被视为实际经营了商业银行，而偶尔向多数人吸收不定期限的借款，并不构成非法吸收公众存款业务。否则就有可能把那些在紧急情况下偶然向多个特定的债权人进行的借款行为，因其采取了期限不定、债权人可以随时要求偿还形式的民间借贷也纳入商业银行业务范围。将“吸收公众存款”解释为活期存款，虽然符合法律解释本身的逻辑，但“非法吸收公众存款罪”由此则很难被适用于打击非法集资活动，因此现实中各类非典型性非法集资活动很少采取不定期限的借款方式。4 三、民间借贷行为与集资诈骗行为的
9、区别 集资诈骗来源于传统的诈骗。传统的集资诈骗行为方式与“蓬齐骗局”这种古老的骗术十分接近。 “蓬齐骗局”中骗局策划者向投资者许诺，投资该项目便能获得大量收益，但实际上投资者付出的投资款几乎没有或根本没有被投向任何真正的资产。骗子将第二轮投资者支付的投资款付给最初的投资者，将第三轮投资者的投资款付给第二轮投资者，这就是民间常说的“借东墙补西墙” 。最初投资者盈利之后，往往被诱使将其盈利的信息转述给其他人，导致新一轮投资者进行更多的投资，骗子从中支付报酬给第二轮投资者；第二轮投资者的成功故事又吸引了更多的投资者。由于投资者不可能永远增长下去，骗局的策划者通常通过不付钱给最后的、也是数量最多的一轮
10、投资者，然后逃离法律的制裁。 任何一个集资诈骗都应存在行骗与被骗这样两个相对的方面。传统的集资诈骗案，骗与被骗的界限十分明显。例如在邓斌案中，由邓斌一手经营的无锡新兴实业总公司，从 1989 年到 1994 年 7 月间非法集资达 32 亿元，遍及全国 12 个省、市的 368 个单位和 31 个自然人，涉案人员达 200多人。邓斌以联合经营为名，以高利息为诱饵，以共同经营一次性注射器、医用手套等名义与出资方签订“合作协议书” ，合同约定无论企业经营状况如何，出资方均可按期领取本利。然而，从第一份协议签订之日起新兴公司从未经营过此类项目。邓斌利用的便是集新资还旧债，拆东墙补西墙的伎俩。而月利
11、5%的高利率的诱惑，不仅给她带来了财源，又使得这场大骗局进行得热火朝天。为使人相信这个骗局，邓斌每两个月进行一次分利，有的甚至在出资时当场兑付利息，对个别特殊投资者月利既高达 10%。这些出资者在得到高利回报后，往往会继续投入，还成了邓斌骗局的义务宣传员。先后有十多人当了新兴公司的“顾问” ，有 100多人先后成了非法集资的组织、介绍者。这些中介人总共为新兴公司集资高达 15.56 亿元，获取非法收入 5250 万元。少数具有相当职务、名气的党员领导干部成了她的“保护伞”和“吹鼓手” 。为方便行骗，邓斌谎报经营利润，多交 370 万税金，并耗资 91 万元进行行贿，她邀请相关党政领导干部及其家
12、属分三批出国旅游，花费 850 多万向党政机关、社会团体慷慨赞助，用 70 万元竞争拍回一名大学生的科技成果，然后束之高阁为掩盖非法集资的真实面目，邓斌私下串通不法港商违法外汇管理制度，将非法集资款兑换成 1818 万美元，由北京兴隆公司汇给香港友和贸易公司和香港华利公司，再由这两家公司汇至新兴公司 1223.58 万元，邓斌用这笔钱办了 28 家假合资企业，并以此大吹大擂，掩盖非法集资的目的，并以此作为下一轮投资的宣传。5在邓斌案中骗方邓斌想尽办法为自己套上光环，而被骗方则人数众多，符合传统集资诈骗中对“集资”的定义。 通过分析上世纪 90 年代的非法集资案，每个非法集资案中都能看到几十甚至
13、数百个直接被骗者，许多人因为参与所谓的投资，将其所有的家产投入集资中，最终导致家财尽失，丝毫不剩。而在当今的集资诈骗案件中，却很难再看到有如此多的直接受骗者。在一些企业扩大经营规模急需资金时，会有大量的社会资金蜂拥而至，包括民营资金，也包括吸存资金，甚至包括银行资金。而当企业形成一定规模时，大量的高利贷者的资金和非法吸收存款的资金更是主动出击，将钱借给这样的企业。如今，之所以会有如此之多的资金集中，并不是集资者设立的巧妙的骗局，也不是集资者资金投入的项目以及该项目本身所具有的潜在营利能力，而是借款的高额回报。可以说，现在向非法吸收存款者集资，集资者根本不需要虚构投资项目，或者隐瞒集资用途的方式
14、来获取资金，只要承诺高回报率就能吸引大量的社会资金。吴英集资诈骗案所集资金约为 7.8 亿，所集资的对象却仅有 11 人。借款给吴英最多的林卫平一人就将其非法吸收的公众存款向吴英放贷 4.7 亿，超过吴英总集资的一半。案发时吴英未归还的林平卫的借款是 3.2 亿，而法院最终认定吴英“集资诈骗”的金额不过 3.8 亿元。林平卫最终被东阳市法院以非法吸收存款罪判处有期徒刑 6 年。而吴英经过再审最终以非法集资罪背叛无期徒刑。可以看出在吴英案中，被集资的对象多属于非法吸收公众存款的人员，也就是专事资金生意的人员，不再是集资者直接向原始出资人进行集资。以非法吸收公众存款者为集资对象，从中高回报的借贷最
15、终向最高回报的借贷转变。普通公众的钱款被以高于银行利息的非法吸收存款者吸收，而非法吸收存款者又把所吸收的钱款转到回报更高的所谓集资诈骗者。这些专事资金生意的人本身并不在乎集资者的投资项目，也不在乎投资的收益多少，实际上他们只在乎集资者基于多少高额利息，从而通过利息差获得利润。6 民间借贷与集资诈骗的最主要区别在于是否以非法占有为目的。民间借贷没有对出借人的标的物具有非法占有的目的，当借款期限届满时，借款人应当按照借款合同的内容偿还欠款，有利息的支付利息。在生活中，借款人由于各种原因偿还不上借款而逃避债务的情况，并不属于非法占有，我国司法界对非法占有采取的是严格主义的原则，即在借款时就虚构事实试
16、图永远占有。7 参考文献 1坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问（2007 年 7 月10 日）.http：/ html，2011-5-16. 2郎胜主编.关于惩罚破坏金融秩序犯罪的决定的讲话M.法律出版社，1995.35. 3张明楷.刑法学M.法律出版社，2007.584. 4彭冰.非法集资活动的刑法规制J.清华法学，2009（3）. 5揭秘黑幕：中国非法集资大案排行榜.http：/ 2008/12/30082081948-5.shtml，2012-1-26. 6薛进展.从吴英集资诈骗案看刑法保护的平衡性J.法学，2012（3）. 7张晶.谈谈民间借贷案件中注意的几点事项J.文化商业，2012（4）. 作者简介：罗平（1988-） ，男，湖南邵阳人，华东政法大学 2011 级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。
