1、非法经营罪堵截条款分析摘 要：要正确适用非法经营罪的堵截条款，首先就要界定“国家规定”的内涵，这是构成非法经营罪的前提，同时还要正确认定“情节严重”的标准，只有在遵循罪刑法定原则的前提下，司法者正确的行使自由裁量权，严格的进行司法解释，非法经营罪堵截条款才能发挥其应有的功效。 关键词：非法经营罪；堵截条款；国家规定；情节严重 刑法第 225 条采取了列举和概括相结合的方式来描述非法经营罪的罪状，其中前三项具体列举了构成该罪的几种行为方式，学界称其为“一般条款” ，第四项是概括性的规定，以此来弥补前三项规定以外的非法经营行为，具有堵塞法律漏洞的目的，因此被称为“堵截条款” 。从法条规定来看，其完
2、整表述应该是：违反国家规定，严重扰乱市场经济秩序的情节严重的非法经营行为。 一、非法经营罪堵截条款与一般条款的联系与区别 非法经营罪堵截条款与一般条款都是非法经营罪的表现形式，都是其罪状表述内容，因此两者既有一定的区别，也有相近的本质属性。两者的区别在于：一般条款是立法者采用直白具体的语言来规定实施某种特定的行为会触犯非法经营罪，而堵截条款则采用的是概括性语言，其内涵比较宽泛，具体到哪种行为应该纳入堵截条款，法律没有很具体的规定。相对于一般条款来说，在适用堵截条款时，法官的自由裁量权更大。一般条款针对的非法经营行为有三种：第一种是非法经营专营、专卖物品或其他限制买卖物品，第二种是买卖进出口许可
3、证，进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件；第三种是非法经营证券、期货、保险业务或者其他资金支付结算业务。由此可以看出，以上三种行为的内涵和外延都比较确定，不容易造成认定上的混乱。相比较而言，堵截条款由于其概括性极强，在司法实践中容易被扩大化。 当然，堵截条款与一般条款都属于非法经营罪的构成内容，都是其罪状之一，因此两者具备相同的本质属性，这也是正确适用堵截条款必须把握的一点，这种相同的属性就是两者都侵犯了同一种客体，即市场准入制度和市场经营管理秩序。具体来说，符合堵截条款的规定而触犯非法经营罪的行为必须具有以下两个特征：首先，必须违反了国家有关市场准入制度的相关规定。其次，违反堵截条款
4、涉及的犯罪行为必须具有经营性质，必须具有破坏市场经营管理秩序的社会危害。由非法经营罪堵截条款和一般条款的关系可知，并不是除了第 225 条前三项规定以外，一切违反国家规定，情节严重的扰乱市场经济秩序的行为都构成非法经营罪，还要看该行为是否具有以上两个特征，这样才能在司法实践中正确认定该罪。 二、 “违反国家规定”的理解 触犯非法经营罪的前提条件是违反了国家规定，那么此处“国家规定”的具体含义是什么？刑法第 96 条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 ”由此可知，违反的规定必须是由全国人民
5、代表大会及其常委会颁布的法律，或者是由国务院颁布的行政法规、行政措施、决定和命令，由地方各级人大及其常委会、地方政府颁布的法规、行政措施等不属于“国家规定”的范围。国家规定种类庞杂，那么触犯非法经营罪所涉及的是哪一类国家规定？根据第 225 条的前三项内容，有学者认为，这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。 也有人认为，其是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，关于证券、期货、保险业务，以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的
6、法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 笔者认为，第一种观点不当的缩小了有关非法经营罪的国家规定的范围，并不可取。第二种观点也存在同样问题， 刑法修正案（七） 出台之后，该国家规定还应包括其他资金支付结算业务的相关法律法规，并且这种观点虽然对触犯非法经营罪的前提条件的“国家规定”作了较为详尽的解释，但是这仅仅是基于该罪罪状得出的结论，并不能表明这种犯罪行为违反的国家规定实质上是哪一类。笔者认为，非法经营行为违反的国家规定，实质上是国家对特定的市场进入资格所制定和颁布的一系列法律法规，行政措施，决定和命令，颁布的主体只能是全国人大及其常委会以及国务院。堵截条款作为非
7、法经营罪的组成部分，其违反的必定也是同样性质的国家规定。因此在援引第四项来对非法经营行为定罪量刑时，必须首先查明该行为是否违反了国家有关市场准入的相关规定。 对于“国家规定”的内涵，另外一个值得注意的问题是有关其授权问题。比如行政许可法第 16 条第 2 款、第 3 款进行的“第二次授权”，使地方性法规和规章进一步对上位法的行政许可作出具体规定（当然，不能违背上位法的基本原则） 。 从刑法第 96 条的内容来看，各地方人大及其常委会通过的地方法规，以及地方政府颁布实施的政府规章，两者都不是“国家规定” 。假如否认“第二次授权” ，若行为人违反了地方法规和政府的规章制度，但是国务院并没有对此进行
8、详细的规定，而是授权给地方制定具体规定，那么也不能根据这一点来追究行为人的刑事责任。这种否认“第二次授权”的做法，就会使相关刑法规定如同虚设，刑法根本不可能介入到该行为的规制范围之内。因此笔者认为，国务院颁布的行政法规和规章是针对全国具有普遍约束力的规范，但是由于各地的实际区别，对某一种具体情况难以作出总体规定，因此在遵循行政立法权的基础上允许地方作出具体的规定，这种规定当然也属于“国家规定”的范畴。当然，假如国务院对某种行为（在此是指市场准入制度）都未规定，地方政府基于管理需要制定了相应的规章，那么其不属于“国家规定”的范畴。 对触犯非法经营罪时违反的“国家规定” ，是否要求其中必备刑事责任
9、条款，即是否要求该国家规定中明确表明“违反以上规定需要追究刑事责任的，依法追究刑事责任”的类似表述，有肯定说和否定说之争。肯定说认为，基于刑法谦抑性原则的精神，应该赋予有关国家规定法律文本的“刑罚处罚后果”以限缩空白刑法的机能，行为人即使违背了有关国家规定的禁止性规定，如果该国家规定的罚则部分对该行为没有做出追究刑事责任的规定，则不能以非法经营罪追究刑事责任，而只能追究行为人的有关行政责任。否定说认为，行为人违反有关国家规定的禁止性规定，只要情节严重，就可以依据非法经营罪追究其刑事责任，而不需要有关国家规定的法律文本有追究刑事责任的照应性规定。 从目前司法界的观点来看， “否定说”是占主流地位
10、的。最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条规定对采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但是作为行政法规性质的电信条例中，仅仅规定了该行为的行政责任，并没有指出假如实施这种行为，情节严重的时候，应该依据刑法的相关规定追究行为人的刑事责任。这就直接证明即使国家规定中没有指明必须对某一非法经营行为追究刑责，假如其符合了非法经营罪的构成要件，也可以将其纳入该罪规制范围。 笔者支持否定说的观点。按照肯定说的观点，假如某一国家规定的罚则部分没有规定对某一
11、非法经营行为可以处以刑罚，刑法就被当然的排除在规制这种行为的范围之外，这样的话，实际上是放纵了犯罪，也许有些投机分子就会抓住法律的空子，进行非法经营行为。肯定说的出发点，即为了最大限度的保护社会公众的合法权益、调动社会的积极性来进行市场经济建设而不处罚实施了被行政法规规章所禁止、但没有明确规定必须承担刑事责任的行为人，这种观点实际上是站不住脚的。因为假如这种非法经营行为不断的出现，社会危害性也越来越大，必须由刑法出面干预的情况下，总有一天，最高司法机关会出台新的司法解释将这种行为纳入非法经营罪的规制范围之内，这时候，实务界和理论界必定又是一片骂声，认为司法机关又一次扩大非法经营罪的适用范围，认
12、为该罪正一步一步的滑向“口袋罪”的深渊。与其出现这种情况，不如就认可在相关国家规定当中，即使没有指明非法经营行为情节严重时应该用刑罚手段来进行惩戒，在其危害性较大时也应该由刑法来规制该行为，这样才是真正意义上实现刑法的谦抑性，而不是像肯定说的学者们那样被狭隘的刑法谦抑性所蒙蔽。 三、 “其他非法经营行为”的理解 有人认为堵截条款的诟病在于其“其他非法经营行为”的规定，认为此处将形形色色的需要打击、但是刑法中找不到相关条文的违法进行经济活动的行为都纳入该罪规范之下，这种说法是不准确的。非法经营罪的客体是市场准入制度和市场经营管理秩序，违反的“国家规定”是涉及市场准入制度的规定，堵截条款作为该罪第
13、四项，虽然其表述不如前三项具体，但是必须与前三项具有相同的本质特征，因此此处的“其他非法经营行为”不是毫无边界的，而是不具备市场进入资格的主体，违反国家有关某种市场的特定准入制度，实施了只有在获得特定的许可之后才能从事的经营行为。有学者指出“这是立法者为了防止法律修改的频繁性，在明确本罪只涉及许可类犯罪行为的前提下，在法律还没有逐一列举（罪行法定原则的完美体现）时的一种过渡性处理手段” 。 四、 “情节严重”的理解 非法经营罪属于情节犯，司法者在依据堵截条款定罪量刑时，不仅要求行为人违反了国家规定，扰乱了市场经济活动秩序，而且要求非法进行经营活动情节严重，这样才可能构成本罪，因此“情节严重”是
14、区分罪与非罪的重要标准。定罪情节是指刑法中明确规定的，犯罪构成共同要件之外的，影响行为社会危害性和行为人人身危险性程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪的一系列主客观事实情况。 在非法经营罪当中，定罪情节是指未经许可实施了某种非法经营行为，扰乱了正常的市场经营活动，破坏了国家有关市场准入制度的相关法律法规，采取民事、行政手段已经无法遏制这种现象，必须通过刑法来予以规制的一切主客观事实情况。 对于非法经营情节严重的具体内涵，刑法中并无具体的界定标准。一般认为，由于本罪是一种贪利性犯罪，行为人在实施非法经营活动时都具有谋取非法利益的目的，因此一般以非法经营的犯罪数额来判断其情节是
15、否严重。具体到司法实践当中来说，犯罪数额是以违法所得额和非法经营额两重标准来界定，有关审理非法出版物刑事案件的解释就采取了这种标准。实施非法经营行为，妨害突发传染病等灾害的预防、控制，判定其情节是否严重采取的是“违法所得额”的标准。非法经营食盐，判定其是否情节严重采取的是“经营数额”的标准。 笔者认为，刑法设置非法经营罪的目的是维护国家特定的市场准入制度，维护正常的市场经营管理秩序。从本罪法益保护的角度来说，其并不是为了禁止行为人获得非法利益，而是为了维护市场准入制度所要保护的公共利益。因此，其不应该强调行为人通过某种非法经营行为获取了多少非法利益，以此作为判定是否情节严重，是否构成本罪的依据
16、，而应该着眼于行为人的行为给社会造成了多大损害。因此，判定其情节严重的重要标准应该是非法经营的数额。只要行为人实施了非法经营行为，扰乱了市场经营管理秩序，违反了国家有关市场准入制度的规定，不管其违法所得数额大小，不管其是盈利或者是亏损，都不影响成立非法经营罪。这一点在司法解释中也有体现，比如非法经营食盐刑事案件的解释中规定：“行为人非法经营行为是否盈利，不影响犯罪的构成。 ”非法经营数额是本罪“情节严重”的重要标准，但却不是唯一标准，除此以外还应综合考虑其他情节，假如行为人非法经营数额较小，但是有其他行为的，也构成非法经营罪，应予以追诉，概括起来有以下几种情况： （1）实施了多次非法经营行为，
17、经过行政机关处罚以后仍然不思悔改； （2）非法经营活动的首要分子； （3）成立犯罪集团进行非法经营活动； （4）利用职务便利从事非法经营的； （5）抗拒检查，销毁证据，殴打执法人员的。 同时，基于刑法理论和司法实践的全面考虑、综合评价的习惯，在认定“情节严重”时还应考虑行为人的犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪时间、犯罪对象、造成的后果以及悔罪表现等等，仅仅考虑经营数额是片面的。 五、结语 可以说，非法经营罪堵截条款并不是漫无边界的口袋罪，它虽然赋予了司法者很大的自由裁量权，但是司法者必须在罪刑法定原则的指导下正确适用，不是仅仅生搬硬套堵截条款的字面含义，而是要把握这一高度抽象表述的内在的要求，这样才能防止将一切非法经营行为纳入该罪规制之下。 作者简介：唐素兰（1987-） ，女，汉族，湖南株洲人，中南财经政法大学刑法学专业 2011 级硕士研究生。
