1、浅析目的性扩张对法律漏洞的填补功能摘 要：由于法律具有天然的滞后性，加之法律具有的抽象性和概括性，使其无法满足个案的需求，而且人们对现实的认识又是有限的，因此很难制定出一部完美的、完全满足社会发展的法律。社会是高速发展的，而法律必须相对稳定才能使人们信服，维护社会健康发展。这些就决定了法律存在漏洞的必然性，肯定会遇到一些案件找不到法律的相关规定。西方有法谚：“法官不能拒绝裁判” ，在出现法律规则适用的真空时，需要有不同等级的法律适用准则以处理。本文将从许霆案来引出目的性扩张对法律漏洞填补之作用，主要论述三个方面：第一、法律漏洞的界定以及补充的性质；第二、法律漏洞填补的依据；第三、实践中解决方式
2、之目的性扩张。 关键词：目的性扩张；法律漏洞；填补功能；许霆案 案件回顾：在 2006 年 4 月 21 日晚 10 时，曾经发生社会影响颇大的许霆案。被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的 ATM 取款机取款，由于错按 100 为 1000，结果确实取出 1000 元后，他惊讶地发现银行卡户里只被扣了 1 元，许霆经不住诱惑，连续取款 5.4 万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款 171 笔，合计 17.5 万元；郭安山则取款 1.8 万元。事后，二人各携赃款潜逃。此案原审法院以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，在社会上
3、引发巨大争议。争议原因主要是刑修八之前规定的盗窃金融机构罪的立法原意主要指犯罪分子潜入银行、储蓄所等金融机构实施金融盗窃，其社会危害极大，因此刑修八之前规定判处死刑或无期徒刑。而许霆案是由于存款机出现错误，此属于立法之漏洞，因此判处无期徒刑引发争议颇大。 此案涉及到法律漏洞问题，那么法律漏洞填补依据是什么呢？实践中解决方式又涉及到什么？ 一、法律漏洞的界定及补充的性质 （一）法律漏洞的界定 由于人们认识客观世界的有限性和以及法律的稳定性决定了法律的滞后性使得法律漏洞成为任何一个国家都不能避免的问题。就法律漏洞的概念而言，国内外学者成果甚多，下面仅介绍几种代表性观点。 德国学者魏德士认为法律漏洞
4、的概念是“以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的违反计划的非圆满性 ” 。拉伦茨在法学方法论中将法律漏洞描述为“违反计划的不圆满性” 。而作为法律基础的规整计划，则必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。我国台湾的学者梁慧星在民法解释学中将法律漏洞定义为：现行法体系中存在影响法律功能，且违反立法意图之不完整性。此外他在裁判的方法中将法律漏洞界定为：法官审理案件，在查找案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形。我国台湾地区学者黄茂荣先生认为，法律漏洞指法律体系上之违反计划的不圆满状态。 法律漏洞的认定是一个在法律上进行价值评价的过程，要在待定事实，法律规范，立法者原意
5、之间进行目光的流转往返。法律漏洞又分为体系内漏洞和体系外漏洞。体系内的漏洞是由于立法者的技术上的失误和错误形成的，依立法原意可以避免，包括明显的漏洞和隐蔽的漏洞。隐蔽的漏洞主要指法律对某些法律问题已有规定，但是对某些特殊情况应该做限制性规定而没有做限制性规定。体系外漏洞主要是由于社会的发展所形成的，立法者原意是不包括的，这种漏洞依照事物的本质应该予以规定。 （二）法律漏洞补充的性质 法律漏洞出现需要对其进行补充，那么其性质就成为我们不可避免需要思考的问题。法律的宗旨是维护社会的健康发展，协调各种利益的冲突，平衡各方利益，实现公平正义。梁慧星在裁判的方法中将法律漏洞界定为：法官审理案件，在查找案
6、件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情形。法院作为适用法律，审理案件的机关，就有着补充法律漏洞的义务。 法律漏洞的补充性质如何界定呢？主要是以下两点： 第一、法律漏洞的补充是法律的延续，不是立新法，是一种续造。出现法律漏洞，无法解决案件难题，这时法院就需要寻找法律依据，解决法律漏洞存在的特定的案件事实。 第二、法律漏洞的补充是法律解释的继续。梁慧星教授的民法解释学将法律漏洞纳入广义的法律解释中。法律漏洞是在法律解释发挥其功能难以满足现实要求时才出现的，其是法律解释的继续。 二、法律漏洞填补的依据 （一）是实现现行法律的功能 现行法律的作用在于运用，在于其所承担的“责任” 。而
7、法律漏洞的填补主要作用就在于实现现行法律的功能。法官在审判案件时需要适用法律，填补法律漏洞也就成为其适用法律的需要。而社会在不断变化中，法律规则必然会存在不适应社会发展的问题，因此法律漏洞的填补就成为适用法律不可缺少的手段之一。 （二）民法中的“禁止拒绝裁判”原则的要求 前面已经提到，西方有法谚：“法官不能拒绝裁判” ， 在民事审判活动中，法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判。民法中的“禁止拒绝裁判”原则要求在出现法律规则适用的真空时，需要有不同等级的法律适用准则以处理民事纠纷。在审理案件时，法官不能以没有法律规定为由拒绝审判，因此对法律漏洞的填补就成为适用法律的必要途径。 （三）实现法律价值的
8、体现 对法律漏洞的填补，就是因为出现了法律条文没有明确规定的情况，不能适用法律。立法者在制定法律时遵循一定的价值，法官在根据法律规则适用法律时就是为了实现这种价值，当实现受阻时，对法律漏洞的填补就成为实现法律价值的途径。 三、从目的性扩张谈许霆案 （一）目的性解释以及其与扩张解释的区别 目的性扩张和扩张解释不同，扩张解释是法律解释方法的一种，它是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文的含义作扩大范围的解释。在扩张解释的情况下，解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义。这种超出条文字面含义的解释之所以是合法的，主要是因为所解释的法律条文上的概念与被解释的事实上的概念之间具有法律性质的联系。
9、其扩张的根据是法律条文的立法本意即立法当时设想的适用范围8。而目的性扩张，是指法律根本没有规定的内容，它是属于法律漏洞。台湾学者杨仁寿认为扩张解释与目的性扩张区别之所在，端视是否在文义之“预测可能性”之内，之内，如依照碧海纯一之“射程”理论而言，在文义射程之内者，为扩张解释，如所扩张之文义，非原有文义所能预测，己超出射程以外，则不能为扩张解释，而只能为目的性扩张“9。譬如许霆案，法院为了裁判这个案件，找出来相应的法律条文，按照它的适用范围和立法本意都不包括这个案件，但是将其包括在内，是因为它符合立法的目的。所以目的性扩张的依据是立法目的，区别于扩张解释依据的立法本意。 （二）目的性扩张 or
10、扩张解释许霆案 1.扩张解释 上面提到了许霆案件发生时社会上引起很大争议，主要由于刑修八之前刑法规定的盗窃金融机构罪的理解。认为判无期徒刑实属太重，因为许霆并不是潜入银行、储蓄所等金融机构，而是由于金融机构的柜员机出现了错误，许霆没有经得住诱惑，最终取款 17.5 万元。这个案件利用扩张解释在方法上也是不对的，因为扩张解释依据的是立法原意，本案盗窃金融机构中的金融机构已经包括了取款机，对金融机构的理解并不需要扩张解释。盗窃金融机构罪所设定的无期徒刑和死刑都是针对犯罪分子秘密潜入金融机构实施的犯罪，其社会危害性极大，并不包括许霆案之在取款机上多余取款这样的情节。因此在此做扩张解释方法是不对的，其
11、属于法律漏洞。只能通过法律漏洞的填补方法来解决。 有人认为应该判决无罪，这一说法实属有误。许霆先后从自动取款机上取走 17.5 万元，这是对国家法律的蔑视，对国家、社会公共利益的侵害，其构成犯罪肯定是毫无疑问的。并不能因为此时法律上存在漏洞，就认为不应该定罪，也有人认为是不当得利，但是从案件情况来分析，只有第一次可以算得上是不当得利，之后许霆产生了秘密占有的想法，其已经构成了刑法分则关于盗窃罪的规定，这一点是毫无疑问的，并不属于不当得利，而且已经超出了不当得利的界限。 2.目的性扩张之许霆案定罪问题 对金融机构的理解并不存在争议，许霆的行为也不属于无罪。目的性扩张在前面已经说到，其依据的是立法
12、的目的不是立法本意，盗窃金融机构的立法本意是针对潜入金融机构的盗窃行为，许霆没有实施这样的犯罪行为，因此其不应该被判处无期徒刑。但是许霆毕竟是秘密窃取了不属于自己的财产，其已经侵犯了国家财产权，根据立法之目的，其属于盗窃罪这一点已经是不争的事实。此外，盗窃金融机构就是针对盗窃银行、储蓄所包括自动取款机在内的金融机构的行为，盗窃金融机构是为了保护金融机构货币的安全，免受犯罪分子窃取，因为窃取金融机构货币属于犯罪情节非常严重的一种罪行，其相比其他盗窃行为罪行较重。按照立法目的，扩张适用于盗窃取款机中货币的行为是完全合法的，许霆的行为完全符合了这样的立法目的。 3.目的性扩张之量刑问题的解决 许霆案
13、最重要的还是量刑的问题。通过上面分析已经明确这属于法律漏洞的范围，需要用法律漏洞的填补方法来解决。而目的性扩张符合了这个案件的解决。许霆案符合了盗窃金融机构的立法目的即针对秘密窃取金融机构的盗窃行为，只是不符合立法本意即针对秘密潜入金融机构这种严重社会危害性行为的规定。所以其是盗窃金融机构。 既然已经认定其属于盗窃金融机构，接下来就要解决量刑这个第二性的问题。许霆案由于相比盗窃金融机构在犯罪情节上程度较低，因此判处无期徒刑不符合罪刑法定原则。其也不属于法无明文规定不为罪，人民法院也不能创设罪名，因此只能依据立法目的就相关法律漏洞予以填补。 因此不仅可以就目的性扩张认定许霆属于盗窃金融机构，也可
14、就目的性扩张认定许霆应该被判处有期徒刑。 四、目的性扩张在实践中的运用及功能 （一）目的性扩张在实践中运用 司法实践中涉及目的性扩张的是民法通则131 条的过失相抵原则10。第 131 条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 ”此条文涉及到了过失相抵原则，在梁慧星老师的裁判的方法提到的“器官异位”的案件提到了原告甲状腺被被告误当做肿瘤切除，被告存在过错，但是原告的甲状腺没长在通常的地方，而且这种比例相当低。因此可以认定原告也存在过错，正好符合了民法通则131 条的过失相抵原则。 再如人民法院案例选2007.4 辑提到的李绍兰诉聊城市劳动和社会保障局工伤行政复议决定
15、案，这个案件争议点主要在于直系亲属的界定。 工伤保险条例的立法目的主要是为了保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，而不是限制工伤职工及亲属的权利。如果在职工因工死亡，又无直系亲属，用人单位和工会组织又不提出工伤认定申请的情况下，不赋予旁系亲属申请工伤认定的资格，那么，该旁系亲属为此而支付的丧葬、救治等费用，将得不到合理补偿，虽然法律规定其在享受工亡保险待遇的范围之内，但实际上他的这种权利因直系亲属的缺位而被剥夺了，这显然不符合立法目的。因此适用目的性扩张其应该具有与同等直系亲属相同的法律地位。 （二）法律漏洞之目的性扩张的填补功能 目的性扩张尤其在民事裁判领域应用甚广，其主要表现在过失相抵原则，
16、以及涉及到监护人责任、法人对其工作人员责任时，也需要确定被监护人、法人工作人员的过失责任从而运用过失相抵原则。通过过失相抵，把受害人、加害人扩张至受害人、加害人一方。 通过目的性扩张来实现对法律漏洞的填补功能。 第一、目的性扩张能够实现现行法律的功能，使法律能够实现其应该承担的“责任” 。 第二、目的性扩张对于实现法律的价值具有非常重要的作用。法律的价值在于保护国家、社会公共利益以及其他人的合法权益，保护社会秩序的正常进行，因此目的性扩张填补法律漏洞有助于法律实现其价值。第三、目的性扩张也有利于纠纷解决，实现当事人双方利益平衡，实现立法目的。 五、结语 我国是成文法国家，维护法律的稳定性和权威
17、性，社会秩序正常进行，是司法的任务和目标。解决法律中出现的漏洞是法官的职责所在，目的性扩张作为其中一个重要的方法具有不可忽视的作用。法律漏洞的填补是法官司法经验和司法能力的集中体现，它依赖于法官对事实的准确认定。目的性扩张在实现立法目的、法律价值、法律功能方面具有不可替代的作用。 参考文献： 1 德伯恩魏德士：法理学丁晓春，等，译.北京：法律出版社 2003. 2 德 卡尔拉伦茨：法学方法论陈爱娥译，商务印书馆2003. 3梁慧星：裁判的方法 ，法律出版社 2003 年 4 月第 1 版. 4黄茂荣：法学方法与现代民法 ，中国政法大学出版社 2001 年版. 5张宁：浅议法律漏洞的认定和填补载
18、企业家天地 （理论版）2011 年 5 月. 6张丽萍：法律漏洞之探究由李杏英诉上海大润发有限公司案引发的思考载法制博览2012 年第 4 期. 7吴丙新：法律漏洞补充理论三个基本问题载法制与社会发展 （双月刊）2011 年第 2 期. 8梁慧星：裁判的方法 ，法律出版社 2003 年 4 月第 1 版：160. 9邹治：法律漏洞的认定与填补 ，中国政法大学 2008 年 4 月. 10刘士国：法律漏洞及其补充方法载人大评论2010 年卷. 11石现明、王卉：略论法律漏洞及其填补载云南大学学报法学版2012 年 5 月第 3 期. 作者简介：李宁（1987-7） ，女，河南安阳人，中国政法大学法律硕士学院 2012 级，专业：法律硕士（非法学） 。
